□靳英桃

（河南检察职业学院 河南 郑州 451191）

我国关于土地承包经营权继承的法律有《农村土地承包法》《民法典》，两部法律均肯定了我国土地承包经营权的继承仅限于承包收益，除林地继承和“四荒地”公开承包继承有限地认可土地承包经营权的继承外，对于家庭承包情形下土地承包经营权的权利本身是否可以继承没有明确规定。因此有必要研究家庭承包情形下的土地承包经营权继承问题。

1 “三权分置”对我国农村土地承包经营权继承的影响

中央一号文件对我国农村土地承包经营权利体系“三权分置”改革给予了充分关注，将农村土地承包经营权分为农地所有权、土地承包权和土地经营权，“三权分置”为深入探讨农村土地承包经营权继承问题提供了一个实质性的讨论契机。

2018 年《农村土地承包法》规定了林地继承与“四荒地”的继承，没有涉及家庭承包情形下土地承包经营权的继承规定。“三权分置”提出后，理论界出现两种不同的观点。一种观点认为，对于农民自主经营承包地，如果农民没有将土地经营权流转给他人，农民享有的是一项完整的土地承包经营权。“三权分置”改革后，当农民将土地经营权流转给他人时，农民享有的土地承包经营权就转化为土地承包权与土地经营权。另一种观点认为，“三权分置”改革后，土地承包经营权就分离为土地承包权和土地经营权，两者承担不同的功能和目的。

实务中对农村土地承包经营权继承纠纷的处理，人民法院在很多案件中难以找到明确的法律依据作为支撑。因此，随着农村土地改革的不断推进，“三权分置”模式下土地承包经营权继承问题需要继续深入研究。

2 土地承包经营权继承纠纷处理的实践争议

根据在无讼网上检索到河南省2009—2020 年涉及土地承包经营权继承纠纷的45 个案例，司法实践中除3 例认为法律不禁止承包人的继承人继承农地的土地承包经营权外，其他判决对土地承包经营权的继承纠纷处理方式基本持否定观点，但在具体裁判理由上观点不一。第一，赡养协议中关于土地承包经营权继承的约定，因违反法律强制性规定而无效。我国《农村土地承包法》没有规定土地承包经营权权利本身可以继承，仅规定了家庭承包方式下的承包收益依继承法的规定继承，土地经营权的继承无法律依据。第二，土地承包经营权和土地不属于个人财产，不存在继承问题。承包期内，若家庭承包户的部分成员死亡，该农户的其他家庭成员继续承包经营，这是承包经营权的延续，而不是继承。因承包方是本集体经济组织的农户，若该土地承包经营权没有其他家庭成员，该土地经营权即归于消灭，村集体经济组织有权收回该承包土地。第三，子女继承父母的土地承包经营权及收益，但目前我国现行法律没有明确规定。

根据法院的裁判，司法实践中除了个别案例支持土地承包经营权的继承外，绝大多数情况下否认土地承包经营权的可继承性，认为土地承包经营权的经营主体为农户，当农户的家庭成员均死亡时，土地承包经营权不属于遗产，不能作为遗产继承，应由本集体经济组织收回。这种处理方式与“三权分置”改革的精神和《农村土地承包法》保障承包地不被发包人随意收回的持续承包权的立法精神背道而驰。因此，有关土地承包经营权的继承问题有待进一步讨论，主要集中在两个方面：第一，农村土地承包经营权可否作为遗产成为继承权的客体；第二，农村土地承包经营权的继承主体是农户还是个人。

3 土地承包经营权的继承问题

“三权分置”改革精神在《农村土地承包法》《民法典》中得到了落实，在法律上实现了集体土地所有权、土地承包权和土地经营权的权利分置。家庭承包情形下土地承包经营权的继承问题分为两种情况。第一，当土地经营权没有流转时，土地承包经营权是一项完整的用益物权，农民对承包地享有完整的土地承包经营权。第二，当农民将土地经营权流转出去后，土地承包人享有的是土地承包权，受让方享有土地经营权，土地承包经营权被分割为土地承包权和土地经营权两项独立的权利。

3.1 土地承包经营权继承的客体

3.1.1 土地经营权流转给他人时，土地承包经营权继承的客体

（1）土地承包权。首先，农民享有的土地承包权具有本集体经济组织成员的身份属性要求。《农村土地承包法》明确规定，家庭承包的承包方只能是本集体经济组织的农户，这是承包权的社会保障功能在立法上的体现。其次，土地承包权具有财产属性。《民法典》物权编明确规定土地承包经营权是一项用益物权，农户取得农村土地承包经营权后，有权通过出租、入股或者其他方式将土地经营权流转给其他主体，接受流转的其他主体享有土地经营权，农户享有土地承包权。具有土地承包权的农户享有通过流转土地经营权获取收益的权利，能够以此收取租金或者获得融资担保，故土地承包权人可以获取一定的财权收益，具有财产属性[1-2]。

（2）土地经营权。学术界对“三权分置”下的土地经营权的性质观点不一，存在债权说和权利用益物权说之分。债权说认为，根据现行法律规定，土地经营权是从土地承包经营权中分离出来的一项权能，土地经营权是土地经营权主体与其他主体签订土地经营权流转合同后，以土地使用权为标的的一项债权，该债权于土地经营权流转合同成立之日起生效。土地承包人可以通过流转土地经营权来获取收益，土地经营权流转合同到期后，土地承包人可以收回土地自行经营，也可以续签土地经营权流转合同，或流转给其他主体。受让人可以通过受让大量零碎土地的经营权进行大规模经营，增加土地的效益[3]。权利用益物权说认为，土地经营权是从土地承包经营权中派生出的权利用益物权，土地经营权人有权对流转后的土地进行占有、使用和收益。为了盘活土地经营权，打消权利主体在经营中的顾虑，必须赋予土地经营权以物权属性，当土地承包人提前收回其承包地，将承包地再流转给不知情的第三方时，土地经营权人有权根据权利用益物权对世性的效力，直接要求第三方返还承包地[4]。

尽管存在争论，但学术界均认可土地经营权具有财产属性，具体体现在以下方面。第一，土地经营权是一项独立的财产权利，土地经营权人在土地经营权流转合同约定的期限内，有权占有、使用土地和获得收益；土地承包人可以用土地经营权向金融机构提供融资担保，获得抵押贷款，盘活农村土地。第二，土地经营权不存在身份属性限制，即使是家庭承包形式下的土地经营权也可以自由流转，不受集体经济组织成员身份的限制。

3.1.2 土地经营权未流转时，土地承包经营权继承的客体

土地承包经营权人没有将土地经营权流转给他人时，承包人享有完整的土地承包经营权。根据《物权法》《民法典》的规定，土地承包经营权是独立的用益物权，既具有成员权的属性，也具有财产权的属性，成员权属性表现较弱，财产属性表现更强。根据《民法典》物权编关于土地承包经营权的规定，土地承包经营权人有权采取出租、入股等方式向其他主体流转土地经营权，因此其财产属性更为明显。

《民法典》物权编和继承编没有明确规定土地承包经营权的权利本身不能继承，因此当承包人死亡时，具有本集体经济组织身份的继承人可以继承承包人的土地承包经营权，既保证土地承包经营权主体的身份属性，又发挥了土地承包经营权作为一项独立用益物权的财产属性。

3.2 土地承包经营权继承人范围界定

根据《农村土地承包法》，在家庭承包情形下，承包方只能是本集体经济组织的农户。对“农户”的不同理解导致在实践中出现了不同的判断，相同的法律事件因“农户”的主体规定不同而出现了完全不同的处理结果，不符合常理，也有悖于法律的公平公正理念。

通过对河南省开封市部分村落的实地调查可知，初次分配土地时，先统计全部可用于分配土地的总面积，用总面积除以本集体经济组织内的全部成员数，得出每个成员应该获得的土地面积，按同一农户中家庭成员的数量分配土地，以土地承包经营“户”的形式进行发包，每个农户享有的土地承包经营权的土地面积取决于户内人口的数量，而不是按“农户”分配土地[5]。

《农村土地承包法》在立法及修改时仍以“户”为主体，立法最初的目的是便于发包方进行税费管理，有利于土地承包经营权的登记造册。但2018 年《农村土地承包法》的修订强调了“户”内家庭成员平等享有各项承包权益，保障进城落户的农民不丧失其原有的土地承包经营权，禁止发包方随意收回承包地。

我国《民法典》在土地承包经营权一章明确了承包期内发包人不得随意调整承包地和禁止收回承包地，保障进城落户的农户以及外嫁女在符合规定的情形下不丧失土地承包经营权，因此土地承包经营权虽然仍以“户”为主体分配土地的承包权利，但实际上是保护“户”内个人的土地承包权以及土地经营权。

4 农村土地承包经营权有限定的可继承性

4.1 土地承包权的继承

《农村土地承包法》规定，农民进城以后，其土地承包经营权受保护，农民不用担心土地会被无偿收回。农民有权按照自己的意愿，把土地承包经营权退还给本集体经济组织，或者留下土地承包权，把土地经营权流转给愿意从事农业生产的其他组织或个人。因此，当继承人是本集体经济组织成员以外的自然人时，可以对其继承方式进行灵活变动。

正如城市居民的福利房和房改房可以依照法律规定继承一样，赋予土地承包权可继承的属性，发挥财产属性不会损害其社会保障功能。土地承包权的继承人可以选择有偿退出土地承包经营权，也可以将土地经营权转让给本集体经济组织内的其他主体，这样既保证了继承人的遗产继承权，确保土地承包权财产属性，也不损害土地承包经营权的社会保障功能。

4.2 土地经营权的继承

“三权分置”后，《民法典》对通过权利分置出的土地经营权进行了明确规定，目的是确保农民权益，提高农民融资渠道，允许农民以合法的方式流转其享有承包权的土地，解决土地细碎化难题。允许资本下乡，土地经营权的主体不受集体经济组织成员的身份限制，可以是本村或外村村民，也可以是城市居民或法人及其他组织，只要是从事农业生产经营的主体即可。

土地经营权不再承担社会保障功能，而是秉持市场规则，土地承包经营权享有者有权以出租、入股或其他方式流转土地经营权，收取租金，获得收益。土地经营权是一项单纯的财产性权利，其本身不承担集体经济组织对成员的社会保障功能，因此当发生继承事由时，土地经营权可以由其继承人完全继承[6]。

5 结束语

我国现行关于土地承包经营权的继承立法，对土地承包经营权的权利本身能否继承问题的回避，不仅引起理论界的广泛争论，还加剧了司法裁判的混乱。在我国广大农村地区，土地承包经营权是农民个人享有的一项最重要的财产权利，也是其去世后能够遗留下来的最重要遗产。允许继承人继承土地承包经营权，完全符合农村地区的风俗习惯和我国的实际国情。承认土地承包经营权的可继承性，是我国《农村土地承包法》《民法典》的题中之义，符合我国关于“三权分置”改革、放活农村土地经营权的精神。