《监察法》留置措施存在的问题初探

2021-12-09江隆

西部学刊 2021年21期

摘要：留置措施作为监察委调查案件的手段，出台伊始就备受瞩目。留置措施的性质根本上取决于监察委的权力属性，同样也来源于其前世——“双规”。监察留置的权力属性是有别于侦查权的一种全新的“调查措施”，其权力既不属于司法的侦查权与行政权，而是属于有着政治权属的“调查权”。留置措施的功能在于搜集证据与查清事实。留置措施在反腐领域的适用有一定的合理性，但同时也面临诸多问题，例如：比例原则的缺失、外部监督的缺位、法法衔接的缺陷等。要完善留置措施，建议明确留置法条中关于“案情重大，复杂”的立法细节，留置程序引入外部监督机制，完善留置措施与先行拘留的衔接，从而提升监察委的权威性，促进我国法治的完善与发展。

关键词：《监察法》;留置措施;权力属性;功能定位;法法衔接

中图分类号：D922.11文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）21-0074-04

2018年3月20日，第十三届全国人民代表大会第一次会议通过的《中华人民共和国监察法》（以下简称《监察法》）将留置规定为监察委特有的一项调查措施。在《监察法》出台之前，党内反贪污腐败的主要手段是“双规”，即规定时间规定地点交代问题，在“双规”的作用下有效处理了大量的案件。但是“双规”未经法律授权，仅仅是党内纪律调查手段，却实在地限制了公民的自由，一直备受争议。学界目前对于留置的概念界定主要有以下几种：羁押性质刑事调查措施①、法定刚性强制措施②、人权均衡监察措施③、限制人身自由的强制措施④、特定场所的调查措施⑤、违法犯罪前提下的调查手段⑥。

对于以上几种观点进行梳理之后，笔者比较赞同的是第五种观点，即留置措施是一项调查措施，但是该观点没有明确为何留置措施是一项调查措施。笔者认为留置措施的性质取决于监察委的权力属性，同样也来源于留置措施的前世——“双规”。

一、留置措施的权力属性辨析与定位理解

留置措施在《监察法》中的表述为调查措施，让人联想到《刑事诉讼法》中的侦查措施，具体表现为《刑事诉讼法》中侦查机关的拘留与逮捕在表现方式以及限制人身自由的强度与《监察法》的留置有很强的相似性[1]。

（一）留置措施的权力属性辨析

《监察法》将留置措施写入法律规定并作为监察委的调查手段，这相较于“双规”来说是不小的进步，这一点也是学界广泛认可的观点。但是关于监察留置的性质，学界存在广泛的争议，笔者将学界的论辩大致梳理如下：

1.监察留置属于行政措施还是刑事措施。吴健雄教授认为监察留置措施在性质上有别于刑事调查措施和行政措施，应当定位为监察执法采取的特定调查措施[2]。不过，目前理论界主流的观点认为留置兼具行政属性与刑事司法属性，而且从功能上来看其是一种同时具有强制措施和调查取证措施性质的手段。

2.监察留置措施是一种调查措施也是侦查措施。持“侦查措施论”的学者认为监察留置不用逮捕之名但客观上与逮捕实质相同。有学者持折中的观点，主张就监察留置措施对被调查人人身自由限制的强度而言，留置可以被视为“调查”措施，同时也能被看作“侦查”措施。

随着《监察法》的出台，监察留置被立法正式确认为与刑事诉讼活动无关的一种调查措施而非侦查手段，对此理论界还有不同意见，例如有学者认为“官方对于监察机关及其调查活动的定位，使得调查活动似乎是与刑事诉讼完全无关的政治活动……然而，监察机关的调查活动真的与刑事诉讼无关吗？答案并非如此。”[3]学界在大体上已经认可了监察留置在性质上属于调查措施这一事实，同时也明确认为监察留置不适用《刑事诉讼法》的规定。

笔者认为，从功能与定位来看，監察留置的权力属性是有别于侦查权的一种全新的“调查措施”，其权力不属于司法的侦查权与行政权，而是有着政治权属的“调查权”。

（二）留置措施的功能定位

依据《监察法》的规定，对于监察机关已经调查完毕的贪腐案件，应当移送检察机关审查。从该规定来分析，从功能上来说，监察委的调查行为没有定罪量刑的作用，只有搜集证据、查清事实的作用。有不少学者认为监察留置是“强制措施”，发挥着程序保障功能。留置措施替代了刑事诉讼立法所规定的拘留、逮捕等刑事强制措施，变成监察机关可以采取的限制人身自由的强制性措施[4]。但是从立法的意图以及监察委与我国司法机关的关系来分析，笔者认为留置措施的功能在于搜集证据与查清事实。

二、监察法留置措施中存在的问题

监察体制从我国秦汉时期就开始设立。从古至今，监察就是历代统治者不能忽视的一项重要权力。新中国成立前后，我国的监察体制经历了华北人民监察院、人民监察委员会、国务院监察部以及如今的国家监察委员会。留置措施是新出台《监察法》中监察委打击贪污腐败犯罪的重要手段，笔者认为，其存在的问题主要有以下几个方面。

（一）比例原则缺失

从分类来说，《监察法》属于公法的范畴，公法的基本原则是“法无授权不可为”。但是从目前的立法现状来看，我国对于监察留置措施的规定比较简略，即就是对于监察留置仅仅只有授权，缺失相应的细节划分，借用行政法的法律术语来说就是缺失比例原则。比例原则作为行政法的黄金准则，一直是行政法所奉行的基本价值理念。《监察法》缺失比例原则，很容易导致不同调查情况统一适用留置措施。可以看到，《监察法》对于留置的条件有一定的体现和限制，但是什么样的情形属于“案情重大、复杂”，法律规定中并未明确，目前无论是实务届还是理论界，对于这样的标准没有定论。这导致监察委自由裁量权过大，在实际操作中会出现情况标准不统一、随意限制人身自由的问题[5]。

（二）外部监督缺位

就监察委而言，对于留置的监督是内部监督，体现在对于留置的审批和被调查人不得在留置期间请律师，这样的模式下，留置适用是否正确和被调查人权益如何保障，就成了一个需要研究的问题。留置措施的开始至结束，全部由监察委决定。虽然《监察法》规定留置的时间最长是6个月，同时6个月可以折抵刑期，但是在经过法院审判之前，所有人都应当确定为无罪，6个月的时间已经和部分短期刑罚相当，这对于真正无罪的人来说就是惩罚。在决定是否需要留置时，即便是下级监察委上报由上级监察委决定，但是其本质依旧是在监察委的内部进行循环，并没有其他外部机关介入，从权力的制衡来看有不科学不合理之处。

（三）法律衔接存在缺陷

《监察法》与《刑事诉讼法》的衔接一直是学界争论的重点，其中争议的核心问题就是监察委在对被调查人实施留置措施后，移送至检察院，检察院应当先行拘留[6]。这样的规定一定程度上可以防止被调查人在移送后通过原有关系网的运作妨碍正常司法诉讼活动，但忽略了那些无罪或者罪轻的被调查人的权益保护。

一是留置缺少检察院合法合理性审查。根据《刑事诉讼法》规定，移送检察院审查起诉的犯罪嫌疑人，若监察委采取留置的，检察院应当先行拘留。依据此条规定，检察院不必对监察委留置的合法合理性进行审查，应当直接将犯罪嫌疑人拘留。从表面看，监察委与检察院的衔接就结束了，但是这样的硬衔接带来的问题不容忽视。首先，检察院不必对于监察委的留置进行审查，这样监察委在做出留置决定时没有限制，自由裁量权过大[7]。同时，留置的期限最高可长达6个月，失去外部审查监督，监察委很容易将羁押期限拉满，借此减轻办案的时间压力。在这样的权力构架下，监察留置措施的适用与否基本上由监察委决定，很容易违反公权力所提倡的比例原则，这对于被调查人的合法权益保障是不利的。

二是先行拘留不利于保障被调查人合法权益。若监察委前期所做出的留置决定本就不妥，检察院没有审查的权利，同时依法条规定，将被调查人先行拘留，这是对被调查人权利的二次侵犯，导致宪法对于人权自由的保护虚置。虽然《监察法》与《刑法》属于不同的法律分类，但是由于监察委与检察院的衔接，《监察法》与《刑法》也有衔接的问题，所以在留置措施与先行拘留的衔接上，必须考虑《刑法》的规定。

三、完善留置措施的建议

（一）明确留置的立法细节

将“比例原则”的概念引入《监察法》中。首先，对于留置的法条中提到的“案情重大，复杂”要予以说明。什么样的情况属于“重大”，涉案金额达到多少属于“重大”，在规定金额的时候应当留有余地，对于经济欠发达的情况下金额可以适当降低，发达地区金额可以适度提高[8]。在确定金额标准的同时也可以给监察委留下一定的自主裁量权，例如在西藏贪污200万元人民币就可以算得上“重大”，但将其放置于上海就够不上“重大”的标准，有张有弛既考虑整体，又顾及了部分。对于具体的制定，可以借鉴《刑事诉讼法》四十五条：“涉嫌贿赂犯罪数额在50万元以上，犯罪情节恶劣，涉及国家重大利益的”这三种情形被规定为特别重大贿赂案件。《监察法》在借鉴时应当符合监察权性质特点，以及新时代的发展来制定标准。

其次，对于“复杂”进行明确规定。例如对涉案官员的级别、涉案的人数进行具体区间的划分，省一级和县一级干部贪腐案件的复杂程度是不同的，对其进行区分有助于提升办案的效率。同时，应当注意到越来越多的新型职务犯罪案件以及涉外的职务犯罪案件，此种案件较为隐秘、复杂，一般所涉及的金额也都较大。

最后，对于留置场所的规定。监察委与纪委有密切的关系，很多情况下是“一套班子、两块牌子”，对于留置场所的选定，法律目前并未明确规定，因此监察委偏向于原纪委“双规”所用场地，节约经费的同时也因监察委案件的特殊性减少与其他机关的接触，避免不必要的风险。建议对于留置场所进行明确规定。

（二）留置程序引入外部监督机制

目前《监察法》对于留置措施规定的是内部监督的办法。依据权力制衡的理论，内部监督并不完善，应借鉴公检法的运行机制，引入司法审查，完善对于监察委采取留置的外部监督。

首先，应当明确司法审查的主体应当为检察院而不是法院。检察院在监察委没有诞生之前就有司法审查的功能，继续由检察院负责审查较为合理，因工作熟悉，工作人员业务熟练效率高，专门成立审查部门资源利用率高。

其次，在司法审查的主体明确后，还需要明确审查的模式。笔者认为，可以将检察院司法审查的模式分为事前审查、事中审查以及事后审查。事前审查，在监察委对被调查人做出留置决定后需由检察院进行审查，审查通过后，监察委对其进行留置。这样既保留了监察委的主动性，也避免了监察委权力的滥用。事中审查，检察院可以采取类似于“羁押必要性审查”的方式，对于被留置的被调查人进行不定期审查，审查其是否达到解除留置的标准。如此可以避免监察委将留置期限拉满的情况，避免以留置之名行惩罚之实的问题。事后审查，主要是在监察委将案件移送后，检察院对于留置措施进行审查，留置若有超过必要期限的情况，检察院就可以决定不予拘留。审查发现留置期间有刑讯逼供行为，检察院可以要求监察委说明情况，若属实，由检察院向上级检察院提出，由其提出检察建议，由上级监察委进行调查。

最后，检察院司法审查机构所进行的工作与审查监察委留置措施的工作并无二致，其工作内容、性质都相似，所以不必另行设置，其工作方式可以参考监察委与纪委的关系，采取“一套班子、两个牌子”的模式。

（三）完善留置措施与先行拘留的衔接

一是赋予检察院审查是否先行拘留的权力。从立法制度构建上来说，立法者可以将法条中的“应当先行拘留”改为“经检察院审查后，确有必要的可以先行拘留”。立法上赋予检察院一定的自主权，如果监察委将留置的期限拉满是6个月，检察院如果只能先行拘留，拘留期限也可拉满6个月，若在涉及案件重大复杂的还可以延期。在被调查人未被法院审判前，其限制自由的时间已经够得上徒刑，这不合理。修改后的法律衔接更为合理，同时也能更好地保护被调查人的权利。对于留置结束后移送检察院的案件，检察院应进行“变更强制措施”审查，监察委除了留置外，并没有其他的限制被调查人人身自由的强制措施，但是检察院有。对于检察院来说，监察委前期的调查取证已经结束，检察院只是为了保证诉讼程序的完整与顺利进行，因此没有必要对于低风险性的被调查人再次采取高强度的人身限制性措施。检察院采取强制措施也应当要遵循“谦抑性”与“保障性”原则。

二是赋予检察院选择其他刑事强制措施的权力。在目前的法律规定之下，检察院只能选择先行拘留只一种强制措施，但是刑事强制措施却有拘传、取保候审等5种。《监察法》与《刑事诉讼法》衔接时应当给予检察院选择的权力。笔者建议，监察委在移送案件时，可以先移送证据与事实材料，被调查人依旧采取留置的方式，将被调查人控制在监察委的留置场所内，检察院在拿到证据与案件事实后应当进行初审，确认被调查人违法犯罪的恶劣程度以及后续干扰司法程序的可能性，并作出接收被调查人后所采取的刑事强制措施。由于檢察院只是初审证据材料来选取强制措施，因此时间不必太长，所以笔者建议最长3日，最短24小时后就要做出决定，回复监察委，此时监察委再将被调查人移送检察院。根据案情，检察院可以依法对被调查人实施监视居住等程度较轻的强制措施。由于被调查人的犯罪行为较轻，也没有危害后续司法程序的可能性，所以只需要移送法院，等待判决即可，这符合刑事法律所提倡的“谦抑性”原则。

四、结语

从法理上来看留置并不具有惩罚性，其和公安机关的侦查权一样属于搜集证据的手段。但如果缺乏合理有效的监督，留置很容易转化为对于被调查人的惩罚手段。对于被调查人的保护就显得极为重要，对于留置措施进行完善，有助于提升监察委工作的成效，促进我国的法治建设。

注释：

①留置是“一种由国家监察委员会对涉嫌职务违法和职务犯罪的人做出的，期限较长的，在立案后、逮捕前能够折抵刑期的，带有羁押性质的刑事调查措施”。

②留置是“监察委员会在公安机关的配合下，经法定程序运用国家暴力机器限制被调查人员人身自由，进一步查明案件事实的法定刚性强制措施”。

③留置是“监察法设置的，实现控制犯罪和保障人权相均衡的监察措施”。

④留置是“为保障侦查活动的顺利进行，由監察委员会针对被调查人所采取的、限制其人身自由的强制措施”。

⑤留置是“监察机关所拥有的将被调查人约束在特定的场所接受调查的一项调查措施”。

⑥留置是“被调查人涉嫌贪污贿赂、失职渎职等严重职务违法或者职务犯罪，监察机关已经掌握其部分违法犯罪事实及证据，仍有重要问题需要进一步调查，在法定情形下监察机关经依法审批，可以将其留置在特定场所”。

参考文献：

[1] 姚建龙，尹娜娜.监察法视野下职务违法与职务犯罪的界分——以监察程序的完善为重点[J].上海政法学院学报（法治论丛），2018（6）.

[2] 何静.监察留置措施的功能定位与规范续造[J].华侨大学学报（哲学社会科学版），2021（2）.