摘要：针对现行立法上回避制度对近亲属范围规定的狭隘，未明确规定利害关系的范围，申请回避的主体取证困难，以及司法实践中告知程序难以实现等实际问题，建议拓宽刑事诉讼回避制度的近亲属回避范围，明确相关利害关系的界定，完善审判人员信息披露及回避制度的告知程序，合理分配分配举证责任，以期保证回避程序和审判结果的公正性，从而实现回避制度的价值。

关键词：刑事诉讼;回避制度;制度完善

中图分类号：D925.2文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）21-0071-03

回避制度是规范刑事诉讼活动的一项重要制度，目的是保障司法人员诉讼地位的中立性，维护当事人的合法权益，促进司法公正。“正义源于信任，而当正直的人认为‘法官偏袒时，信任就遭到破坏了”。回避制度的实质是为了利益规避，旨在保持司法人员对案件审理的客观公正。回避制度的建立既能够保证刑事案件得到客观公正的审判，又能够使当事人在诉讼的过程中受到公平公正的对待，并且可以保障法律顺利实施，得到当事人和公众的信任。在我国，回避制度在《刑事诉讼法》中占据重要的地位。但由于受多种因素的影响，我国司法实践中仍然存在不注重程序公平公正的问题，即使经过不断的修改和完善，在回避制度方面仍然存在一些问题和不足，比如近亲属范围适用过窄，利害关系的界定范围不明确，告知方式形式化等。

一、刑事诉讼回避制度概述

（一）刑事诉讼回避制度的含义

“回避”一词在我国最早出现于《辞源》这本书中，回避的本意是“避忌、躲避”。从司法角度对回避制度进行研究分析时可以发现，回避制度起源于罗马自然法“自然正义”原则，这项原则包含了两个意涵：其一是“任何人不得担任与自己有关的案件的法官”，用法律语言表达出来就是裁判者在控辩双方之间保持中立而无偏私的地位。第二个意涵则是“控辩双方的意见和证据都要被同等对待”，可以理解为当事人双方在诉讼活动中处于平等地位，裁判者要充分听取双方当事人陈述的意见和提供的证据，不能以权谋私，不能只听取一方当事人的意见和证据。为维护法官在审判过程中的中立性，保证控辩双方的意见和证据同时被法官听取，法律就需要建立一系列保障程序的制度，这就是回避制度存在的必要性。

刑事诉讼回避制度是指，刑事诉讼中的司法工作人员因与案件的当事人存在某种利害关系或其他特殊关系，可能影响案件的公正处理，而不得参加刑事诉讼活动的制度。回避制度贯穿于刑事诉讼的各个环节，包括侦查、起诉、审判以及执行的全部流程。回避制度的貫彻和实施，意在排除各种能够影响司法公正的情感因素，消除司法人员潜在的徇私行为，增强审判结果的公正性和可信度。

（二）刑事诉讼回避制度的特征

由于受各国、地区文化背景和诉讼模式等的影响，刑事诉讼回避制度体现出不同的特征，反映着各自不同的立法技术。在我国，刑事回避制度有以下四个特点：

一是具有全面性的适用范围。回避制度是我国刑事诉讼中的一项基本制度，其适用于案件的侦查、审查、审判以及执行等阶段，贯穿整个诉讼流程。二是适用对象具有广泛性。我国刑事回避制度适用对象不仅包含审判、侦查、检察人员在内的司法人员，还包括鉴定人、翻译、书记员在内的非司法工作者，适用对象的广泛性与我国建立一体化诉讼模式相适应。三是程序的法定性。刑事回避制度的启动、决定、后果及救济等程序，法律均作了相关规定，必须严格按照法律的规定运行。四是维护程序的公正性。回避程序是回避制度的重要组成部分，回避制度的有效实施能促进程序公正，最终实现司法公正。

二、我国刑事诉讼回避制度存在的问题

当前，由于我国刑事诉讼缺乏严格执行自行回避的强制机制，公众缺乏监督回避权行使的主动性和积极性，从而导致刑事诉讼期间诉讼效率较低，诉讼时间也较长。从立法规定和司法实践来看，我国刑事诉讼活动实施回避制度的执行存在一些问题，而现行的法律对于回避制度的规定过于粗糙，缺乏操作性，导致司法实践难以实现立法目的。

（一）立法规定方面存在的问题

一是回避的近亲属范围过窄。当前刑事诉讼中回避的近亲属范围仅限于与当事人是配偶关系，是当事人的父母、同胞兄弟姐妹以及子女，相较于民事诉讼和行政诉讼中规定的近亲属范围较小。在诉讼活动中，以上该回避的人员已回避，但仍旧存在所谓的远房亲戚、姻亲亲戚。在这些排除在刑事诉讼法规定之外的，所涉及不到的亲属关系中，人的利己倾向仍然是存在的，思想的惯性是先入为主，即使司法人员具备较高的法律职业道德、较强的自我约束力，也极有可能将自我的情感带入案件的审判，偏袒其中一方，使案件得不到公正的审判。案件的当事人在合理怀疑审判结果的公正性时提出上诉是在所难免的，这就降低了司法效率，不利于有效使用司法资源。最高人民法院对审判人员执行回避制度的近亲属范围作了扩大解释，包括与审判人员有夫妻关系，审判人员的直系血亲、三代以内旁系血亲以及近姻亲关系，但此规定也仅具有司法解释的效力。

二是利害关系范围界定过于模糊。回避的事由在《刑事诉讼法》中规定的过少且不明确，留有较大的解释空间。之所以规定利害关系是为了防止案件的不利或不公正的结果出现，但却忽略了对范围的实质性规定。最高人民法院在审判人员执行回避制度若干规定中对“其他关系”的范围作了的限制性解释，将其范围限制在排除适用利害关系以外的其他利害关系上。利害关系是具有代表性的模糊性法律概念，在具体应用中需要法官行使自由裁量权，由于不同的法官对利害关系的范围界定不同，所作的决定也各不相同，这不利于审判的公正性。

三是申请回避的主体取证困难。根据《刑事诉讼法》规定，采取申请回避的应当由当事人及其法定代理人提出明确理由，并提交证明材料，当庭驳回的非法定情形不予申请复议。“谁主张，谁举证”是我国的一项诉讼原则，有因回避是刑事诉讼实行回避的方式，控辩双方在提出回避申请时，必须提出申请的理由，通过提交的证据来证明行使国家侦查权、检察权、审判权职能的审判人员是否应当回避。审判长在案件的诉讼过程中应当告知当事人或法定代理人有权申请回避，以及合议庭的组成人员、书记员的姓名、职务等信息，由于当事人的文化程度不一，所掌握的法律知识有限，很难分辨出有利于自己的回避事由。在实务中当事人或其法定代理人看见审判人员有违反司法纪律的情况时，若未能将其作为证据提交，可以申请取证，但《刑事诉讼法》未对其作相关规定，目前仍有许多人不知道可以申请取证，导致当事人对由司法人员取证所得到的结果产生质疑。取证的困难程度使当事人潜移默化地认为这项权利形同虚设，这与建立刑事诉讼回避制度的初衷是不一致的。

（二）司法实践中存在的问题

一是告知程序中存在不足。我国现行的《刑事诉讼法》对回避的告知时间未作规定，在司法实践中，提出回避申请主要是援引民事诉讼中的规定，即当事人可以在案件开始审理时以及法庭辩论结束时提出回避申请，由法官告知当事人申请回避，在实践中存在以下几点问题：

1.在时间规定方面。给予控辩双方搜寻证据和考虑申请回避的时间不足，如若控辩双方在诉讼活动中首次听到可以申请司法人员回避，在庭审的过程中，在高度紧张的情绪下选择是否使用申请权，不利于当事人的正常思考。如果当事人放弃申请权利，诉讼得以继续进行，而当事人确认行使申请权利，易造成诉讼的中断。

2.在告知方式方面。案件在侦查阶段过程中，公安人员一般不会告知当事人有申请回避的权利，而检察人员只给犯罪嫌疑人、被害人发“诉讼权利义务告知书”，将《刑事诉讼法》第二十九条的规定进行抄录，有些检察人员不履行权利义务的告知责任。法官将回避事由的相关规定告知当事人，有时会使用不通俗易懂的法言法语，当事人无法准确掌握自己可以行使的权利和履行的义务。

3.在司法救济方面。我国现行司法程序规定，对于当庭被驳回的，不属于刑事诉讼法律规定的申请回避的情形，不予复议;对于符合申请回避的理由，不服申请回避的决定可以对原机关申请复议一次。对复议决定仍不服的，审判结束后，可以提起上诉，当第二审法院认为原审法院违反回避制度有关规定的，撤销原判，发回原法院重审。从一审上诉到二审驳回重审，理论上可以对申请回避复议的次数得到救济，却无法保障被告人的人身权利，易增加被告人的羁押时间。

现行的刑事诉讼法和司法解释没有规定对公安机关、检察机关、审判机关作出履行告知义务的规定，也没有告知内容和告知方式，使得回避制度在实践中无法发挥其作用。

二是申请回避的可操作性低。对于普通的一审程序而言，看似当事人在诉讼程序开始后任何阶段均可行使回避权利，但由于我国有因回避制度及证据的举证原则，当事人对有关人员提请回避必须具有充足的证据，在举证责任仅是双方当事人申请的状态下，为取得证据会消耗过高的时间成本，从而导致司法人员办理案件的时间延长，浪费司法资源。根据刑事诉讼法律的规定“审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定;院长的回避，由本院审判委员会决定;检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”回避的决定主体是司法人员所在的原机关，这种自我审查自我监督的复议制度不利于当事人的权利救济，申请人容易对申请决定书的公正性产生怀疑。

三、完善我国刑事诉讼回避制度的建议

（一）拓宽回避制度的近亲属范围

有限的近亲属的范围使申请回避的权利实效没有被彻底运用，除《刑事诉讼法》规定的近亲属范围外，其他法律所规定的近亲属范围较宽。我国台湾地区采取亲等的计算方法来规定近亲属的范围，即被告人或者被害人的配偶、八等内的血亲和五亲等内的姻亲关系或家长家属均属于亲属范围。这种方法对我国传统的家族观念进行了沿用，适应我国人情社会的传统。

司法实践中因亲情原因致使法官不公正地对案件进行审理的情况不在少数，最高人民法院关于《审判人员严格执行回避制度的若干问题》中扩大了回避制度近亲属的范围，但其仅对审判人员适用，缺乏对侦查、检察机关的约束力。建议在刑事诉讼立法的相关规定中扩大近亲属的范围，借鉴我国台湾地区的近亲属范围，并以《婚姻法》的标准来解释血亲的观点，将刑事回避的近亲属的范围扩大为三代以内的直系血亲、三代以内的旁系血亲，以及直系姻亲关系和旁系近姻亲关系。扩大回避制度的近亲属范围，是维护当事人合法权益的重要基础，同时也是保障司法公正的屏障。

（二）明确界定利害关系的范围

利害关系这一片面概念是国家在制定法律时，对尚未完全掌握的问题进行的总结，以便出现该法律条文不能涵盖新问题的情况下，对有关规定作扩大解释。利害关系可以是精神上的关系，也可以是物质上的关系，近亲属关系在一定程度上与利害关系存在包含与被包含的关系。在实务中，通常以民法的债权债务关系来确定利害关系，建议将利害关系的范围界定在以下几个方面：一是与当事人有债权债务关系。债权债务关系在日常生活中是最常见最普遍一种法律关系，如果司法人员与当事人存在债权债务关系，会致使司法人员为保护自身的利益，而作出违反法律规定和职业伦理的判決。二是与当事人有雇主关系。雇主关系是一种特殊关系，其作用是难以想象的，“以情乱法”是我国实行法治社会一直存在的陋习，应当规定与当事人有雇主关系的司法人员必须回避，以坚决杜绝这类问题发生。三是与当事人有仇怨关系。仇怨是一种无形的情感，不易被发现，易受非理性因素的驱使，动摇司法人员公正审理案件的价值取向，此种利害关系也应包含在内。

（三）健全审判人员信息披露制度

我国关于审判人员执行回避制度若干问题中规定，审判人员的个人信息公开仅限于姓名、职务等相关信息，其他基本信息未作规定。建议完善审判人员公开的个人档案，在法院内部建立供当事人查询案件审判人员的详细信息，为避免审判人员的个人信息的外泄，查询信息的只能是案件的当事人或其法定代理人，这样可以有效解决控辩双方申请回避主体取证难的问题。健全审判人员的信息披露制度在一定程度上会侵犯司法人员的隐私权，但鉴于其在案件审判中的特殊地位，为实现程序的公正性，审判人员应做适当的牺牲，以协调当事人的知情权和审判人员隐私权之间的关系。公开的审判人员个人信息应当包含主要社会关系、职业道德记录，公开职业道德记录有利于审判人员对自身的严格要求，审判人员只有严格遵守刑事诉讼关于回避制度的规定和职业伦理，才能秉公执法，不会被各种因素影响。

（四）完善回避制度的告知程序

告知程序是回避制度中极为重要的一项程序，关乎回避制度是否能够顺利实施，在案件处理的任何阶段都应当告知当事人享有申请回避的权利。

首先，要提前告知当事人申请回避的时间。在实务中，法院通常在开庭时告知当事人申请回避程序，这易造成诉讼的中断和延长。在案件的侦查阶段中，确定侦查人员后，公安机关应当向当事人说明可以申请回避，并告知其申请者、申请适用人员、申请的法定事由;在检察阶段，检察机关作出受理决定后3日内告知当事人，可以对办案人员提出回避，终止其继续参与案件;在庭审准备阶段，确定审判人员名单后，法院向当事人送达起诉书副本时，应当以书面的形式告知控辩双方的当事人可以在开庭前3日内，申请司法工作人员回避。

其次，应当以书面的形式告知当事人。司法机关在侦查、起诉、审判、执行阶段都应当以书面的形式告知当事人，内容包括司法人员的名单及个人信息，提交回避申请的机关、方式、期限，而口头的形式无法保证当事人对申请回避问题的了解。

最后，对申请回避的救济。从司法解释的规定来看，复议机关仍是作出驳回决定的机关，这与设定回避制度的理念是相违背的，应当赋予被驳回回避申请的一方向原机关的上一级机关提出复议或诉讼的权利，这样申请回避的权利才能得到救济。

（五）合理分配申请回避的举证责任

现行的有因申请回避制度将回避制度置于虚化境地，举证责任已成为刑事回避制度中亟待解决的问题，合理分配举证责任可以适当减轻申请者的举证责任。在美国，一个案件的审理要适用陪审团审判，审判员被要求“讲明真相”，接受法官或律师的询问。我们可以借鉴美国的此项规定，结合我国的基本情况，构建双方举证责任制度，即当事人在申请回避时，如果没有明确证据可以提供，则只需提供在客观上能够产生被申请者合理怀疑的证明即可。司法人员承担证明责任的原因是其具有回避义务，在符合法律规定应当自行回避的情形下，不应以被提出回避申请为前提条件，回避主体应自觉履行法律义务。

四、结语

从司法实踐的具体情况来看，我国的回避制度实行有因回避，国外对于回避制度一般实行无因回避，在立法方面没有可以移植的法律制度，只有在相关的制度构建探讨趋于成熟，学术的研究达到一定的成熟度才会有现实的可能。本文就刑事诉讼回避制度的法定回避事由以及回避的告知程序等的相关问题进行了研讨，分析了现行回避制度存在的缺陷，并根据我国的国情，对回避制度的近亲属范围、利害关系、申请主体的取证、回避制度的告知方面等提出完善的建议，以期使回避制度真正落到实处。

参考文献：

[1] 雷媛媛.对完善我国刑事回避制度的思考[J].法制博览，2018（3）.

[2] 金皓.刑事诉讼中回避制度研究[J].法制博览，2017（1）.

[3] 邓玉泽，徐恒.无因回避制度对我国刑事司法裁判的借鉴意义[J].农村经济与科技，2017（18）.

[4] 周琦.刑事诉讼指定管辖制度之完善[D].合肥：安徽师范大学，2017.

[5] 孔慧娟.监察体制下监察法管辖制度与刑事诉讼法的衔接[J].黑龙江生态工程职业学院学报，2019（1）.

作者简介：张天舒（1990—），女，汉族，辽宁铁岭人，辽宁省调兵山市人民法院法官助理，研究方向为刑事案件审判实务。

（责任编辑：王宝林）