达 璐

一、问题的提出

自2017年党的十九大报告明确提出“推进合宪性审查工作”的要求以来，理论界就如何开展合宪性审查展开了充分而又激烈的讨论，相关研究论著可谓汗牛充栋。与此同时，实务界也较为审慎地推出了一系列相对应的措施。譬如宪法和法律委员会的设立、全国人大常委会对宪法和法律委员会职责的决定、〔1〕有关于宪法和法律委员会在合宪性审查中的功能与角色，可参见韩大元：《从法律委员会到宪法和法律委员会：体制与功能的转型》，载《华东政法大学学报》2018年第4期，第9-12页；范进学：《全国人大宪法和法律委员会的功能与使命》，载《华东政法大学学报》2018年第4期，第14-20页。全国人大常委会法工委宪法室的新设等。对合宪性审查工作的强调，在一定程度上激活了因“宪法司法化”而停滞不前的宪法审查制度。〔2〕关于合宪性审查，党的十九大报告给出的论调为“进一步推进合宪性审查工作”，说明在中央层面，认为这种审查工作机制是一直存在的，只是可能因种种原因而没有发展起来，尚未达到中央的预期，因而才会有“进一步推进”这样的说法。相同的观点，参见秦前红：《合宪性审查的意义、原则及推进》，载《比较法研究》2018 年第2期，第72页；祝捷：《论合宪性审查的政治决断和制度推进——基于党的十九大报告的解读》，载《法学杂志》2017年第12期，第30页。

在此，笔者将目光移转到事前审查（ex ante review）上。通说认为，世界各国对于宪法的审查，大致可以分成事前审查与事后审查。其中，各国会因审查机构设置的不同而侧重点有所不同。比如，美国采取普通法院的审查方式，对案件的合宪性审查采取的是一种附随性的审查方式，通过对事后一个个具体案件（test case）的受理，附随地审查案件中的法律进行合宪性审查。〔3〕参见范进学：《美国司法审查制度》，中国政法大学出版社2011年版，第218-232页。德国宪法法院的落脚点也着重于事后审查，这种审查既可以是与具体案件关系密切的“具体”事后审查，也可以是脱离了具体案件的一种对规范的“抽象”事后审查。〔4〕参见 ［德］康拉德·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第512-513页。此外，还有一些国家的合宪性审查以事前审查为主。比如，芬兰在议会中设立了宪法委员会（Constitutional Law Committee of Parliament），通过事前审查的方式，控制议会所通过法令的合宪性。尽管随着芬兰加入欧盟，并成为《欧洲人权公约》的缔约国，〔5〕《欧洲人权公约》（European Convention on Human Rights），又称《保护人权与基本自由公约》，芬兰于1990年正式批准加入该公约。中文版来源：https://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ZHO.pdf, 2021年4月9日访问。普通法院在一定程度上可以就人权事宜进行合宪性审查，且芬兰的普通公民在穷尽了本国的司法资源后，若其权利仍未得到保障，可以就人权事宜向位于斯特拉斯堡的欧洲人权法院提起诉讼，但总的来说，芬兰主要的审查模式还是事前审查。〔6〕Tuomas Ojanen & Janne Salminen, “Finland: European Integration and International Human Rights Treaties as Sources of Domestic Constitutional Change and Dynamism”, in A. Albi, S. Bardutzky （ed., National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights, the Rule of Law, T.M.C. Asser Press 2019, p. 359.

尽管来自实务界的专家在谈论我国合宪性审查的制度构想中，当然地将事前审查也涵盖进了其机制设计中。〔7〕2018年初，梁鹰在接受媒体采访时，明确表示了合宪性审查既包括了前端事前审查，也包括了后端事后审查。朱宁宁：《全国人大常委会已开始对合宪性审查进行研究部署》，来源：http://www.xinhuanet.com/legal/2018-01/16/c_1122263379.htm，2021年4月9日访问。沈春耀发表在人民日报上的讲话也认为“有关方面拟出台的法规规章、重要政策和重大举措，凡涉及宪法有关规定如何理解、如何适用的，都应当事先经过全国人大常委会合宪性审查，必要时通过适当方式做出合宪性安排，确保与宪法规定、宪法精神相符合。”沈春耀：《深入学习贯彻习近平总书记宪法重要论述精神全面加强宪法实施和监督（宪法学习宣传报告摘编）》，载《人民日报》2018年5月23日，第11版。但事实是我国并没有明确对合宪性中的事前审查进行法律（宪法）文本上的规范。且有学者对合宪性审查中的事前审查是否有必要存在提出了疑问。〔8〕参见刘松山：《备案审查、合宪性审查和宪法监督需要研究解决的若干重要问题》，载《中国法律评论》2018年第4期，第29-32页。为此，很有必要在文章中对是否应该进行合宪性的事前审查进行检讨。另外，本文选取了芬兰作为考察对象，对芬兰的宪法审查制度进行了深入研究。通过对同样处于“其他制度模式”（other institutional forms）中的芬兰的宪法审查进行比较，〔9〕See Gagik Harutyunyan & Arne Mavcic, The Constitutional Review and Its Development in The Modern World: A Comparative Constitutional Analysis, Yerevan-Ljubljana, 1999, “B. Models of Constitutional/Judicial Review”.从中总结出可以为我国所用的合宪性审查原则，并在基于法律（宪法）文本的前提下，拟构建一种能在人民代表大会制度下运行的“弱”事前审查机制。

二、我国合宪性审查中的事前审查

尽管关于合宪性审查的实践仍占少数，但理论界对于该问题投以的学理关怀足以让我们意识到其重要性以及现实的迫切性。对本问题的学术梳理，〔10〕关于中国合宪性审查的发展历程，参见秦前红、底高扬：《合宪性审查在中国的四十年》，载《学术界》2019年第4期，第47-63页。可以2017年党的十九大报告的公布为时间节点。在此之前，学界已经有了不少令人瞩目的研究成果。〔11〕这阶段的研究成果，参见王振民：《中国违宪审查制度》，中国政法大学出版社2004年版；胡锦光主编：《违宪审查比较研究》，中国人民大学出版社2006年版；林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，法律出版社2009年版。但碍于当时官方并没有为这种制度确定正式的名称，因此在此阶段可以看出，学界对于这种制度的称谓是比较随意的。〔12〕对这一阶段名称混乱的梳理，参见林来梵主编：《宪法审查的原理与技术》，“序言”，第1-4页。党的十九大报告后，“合宪性审查”这一名称的正式确立为该问题的研究提供了某种程度的确定性，由此带来了继“宪法司法化”风波后有关于宪法审查问题研究的再一次繁荣。

（一）合宪性审查的分类：事前审查与事后审查

在对于合宪性审查的研究中，包括了对合宪性审查的分类。基于参照标准的不同，学者们对合宪性审查不同阶段的划分不尽相同。如有学者根据体制、组织和程序的不同，将全国人大及其常委会的合宪性审查分为“前端的合宪性审查”与“后端的合宪性审查”。〔13〕参见张翔：《“合宪性审查时代”的宪法学：基础与前瞻》，载《环球法律评论》2019年第2期，第14页。本文主张以规范性文件的生效为审查划分的界限。规范性文件生效之前的合宪性审查为事前审查，规范性文件生效之后的合宪性审查为事后审查。〔14〕参见李忠夏：《合宪性审查制度的中国道路与功能展开》，载《法学研究》2019年第6期，第14页。

首先，这种分类方式符合事物发展规律。关于合宪性审查的分类的不同，与其所选取的参照物有关。合宪性审查的最终落脚点应该是规范性文件的合宪性与否。由此，以规范性文件的生效这一时间点为界限符合我们认识事物的规律。在生效之前的合宪性审查〔15〕也有观点认为这是一种合宪性控制。参见邢斌文：《论法律草案审议过程中的合宪性控制》，载《清华法学》2017年第1期，第168-188页。为事前审查，在生效之后的合宪性审查为事后审查。两种审查在启动条件和审查程序上会有所不同。但根据《宪法》的规定，合宪性审查的主体只能是全国人大及其常委会。

其次，这种分类方式在实践中易于操作。关于合宪性审查的条文散见于我国《宪法》《立法法》《监督法》等法律条文与人大内部的工作规则中。《立法法》第98条对除法律外的规范性文件进行了“在公布后的三十日内进行备案”的规定，需要说明的是备案并不是规范性文件生效与否的必要条件。〔16〕例外存在于自治区的自治条例和单行条例的生效条件上。《宪法》第116条明确规定：“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。”根据本文所主张的“凡是规范性文件生效前的合宪性审查是事前审查”可以得出，在规范性文件所规定的生效日期之前的合宪性审查皆为事前审查。而无须考虑这种审查是由合宪性审查主体主动提出，还是由其他国家机关、组织或个人提出审查要求（建议），再由合宪性审查主体被动（受动）做出的。可以看出，这样分类带来的好处显而易见，实务部门和审查启动主体只需要根据规范性文件的生效日期做出判断，即可按照事前审查的程序或事后审查的程序启动合宪性审查。

最后，这种分类方式也是与其他有合宪性审查国家常用的分类方法。以本文比较的对象芬兰为例，芬兰对于合宪性审查的分类一般也分成事前审查（ex ante review）与事后审查（ex post review）。〔17〕See Juha Lavapuro, Tuomas Ojanen & Martin Scheinin，“Rights-based Constitutionalism in Finland and the Development of Pluralist Constitutional Review”, 9 International Journal of Constitutional Law 505,505-531（2011）.此外，法国和德国在国会通过法律之后、生效之前的合宪性审查也被称为事前审查。〔18〕参见李忠夏：《合宪性审查制度的中国道路与功能展开》，载《法学研究》2019年第6期，第14页。因此，在合宪性审查中采用事前审查和事后审查的分类方法也更利于对我国合宪性审查进行比较性研究。

（二）合宪性审查中事前审查的可能性

学界对我国合宪性审查中事前审查的存在，大多持肯定立场。如有专家认为，合宪性审查的方式由事前的预防性审查、抽象的原则审查及具体的案件审查这三种审查方式组成。其中后两种审查方式为法律文件生效以后的审查，即我们通常所理解的事后审查。〔19〕参见胡锦光：《合宪性审查》，江苏人民出版社2018年版，第171页。有观点认为，为了保证立法的合宪性，应该在立法的过程中增加一个事前的合宪性控制程序。〔20〕参见韩大元：《关于推进合宪性审查工作的几点思考》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2018年第2期，第65页。这一过程，我们可以理解为是一种事前的合宪性审查。

不过，也有学者对合宪性审查中的事前审查之必要性提出质疑，认为不宜将合宪性审查理解为事前审查。其主要理由是这种事前的审查会干扰其他国家机关正常行使宪法和法律所赋予的职权。此外，从政治伦理上看，这种审查只能是一种自愿的，而非强制性的审查。〔21〕参见刘松山：《备案审查、合宪性审查和宪法监督需要研究解决的若干重要问题》，载《中国法律评论》2018年第4期，第30-32页。可以印证这种观点的论据还包括“认为全国人大及其常委会不可能违宪”的看法。〔22〕参见张友渔：《宪政论丛》（下册），群众出版社1986年版，第292页。这一看法自然地涵盖了全国人大及其常委会立法的合宪性是当然成立的。尽管对于合宪性审查中的事前审查的必要性，学界存在两者截然相反的观点。但一般认为，我国的合宪性审查应该包括事前审查。

首先，我国现行的法律体系暗含进行事前审查的可能。虽然我国的法律没有对合宪性审查进行系统规定，但根据已有法律条文可以推导出规范性文件的颁布有进行事前审查的空间。《宪法》第62条第2款规定“（全国人民代表大会行使）监督宪法的实施（的职权）”，第67条第1款规定“（全国人民代表大会常务委员会行使）解释宪法，监督宪法的实施（的职权）”。从上述条文可以得知，全国人大及其常委会具有监督宪法实施的职权。我国宪法实施的特点是“多渠道、多方式、多主体”。〔23〕沈春耀：《健全保证宪法全面实施的体制机制》，载《人民日报》2019年12月4日，第9版。宪法实施可以实现的途径有多种渠道，比如通过全国人大及其常委会在实施监督宪法监督职能时对规范性文件进行合宪性审查。《立法法》虽然没有明确规定合宪性审查的操作程序，但在第五章“适用与备案审查”中明确规定了全国人大专门委员会以及常委会工作机构在审查、研究中认为规范性文件同宪法或法律相抵触时可以采取的措施。〔24〕参见《中华人民共和国立法法》第100条。在规范性文件被公布，但尚未生效的前提下，《立法法》第100条所规定的措施可以看成是对规范性文件进行事前审查的一种流程。

其次，我国在宪法实施的实践中已有具体事例。20世纪90年代，全国人大分别对《香港基本法》和《澳门基本法》进行了合宪性审查。这种审查在两项基本法尚未生效时做出，是本文中所认为的事前的合宪性审查。〔25〕全国人大分别于1990年和1993年通过关于《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的决定和关于《中华人民共和国澳门特别行政区基本法》的决定。党的十九大报告以“推进合宪性审查工作”来描述合宪性审查，说明在中央层面也认为合宪性审查是一项已经在运行的宪法监督机制，〔26〕参见秦前红：《合宪性审查的意义、原则及推进》，载《比较法研究》2018 年第2期，第72页。从另一个侧面肯定了上述说法。

再次，通过了事前审查的规范性文件在实施时会具有宪法赋予的正当性，能更好地在全国或局部地区施行。有学者在前述的反对意见中认为事前审查会对其他职权机关行使权力造成干扰，并引用了彭真的谈话表明：“（全国人大常委会）不要越俎代庖，干扰宪法规定的由政府、法院、检察院分别行使的行政权、审判权、检察权。”〔27〕彭真：《一不要失职、二不要越权》，载《中国法律年鉴（1988）》，法律出版社1989年版，第614页。这段话看似在强调全国人大及其常委会应该要尊重其他国家机关行使国家职权的行为，实则不然，考虑到当时社会发展的情况以及参考彭真在其他讲话中所多次强调的要“严格按照宪法办事”等言论，〔28〕参见彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第352页。足以表明彭真的这段话应该从一个更大的前提下去理解。那就是国家机关应该依宪办事，在民主集中制的原则下，实行人民代表大会制度下的“不要越权”。我国在治国理政方面实行的是民主集中制下的人民代表大会制度。国家机关之间的关系并不是相互制约的关系，而是根据《宪法》的规定，“（各机关）都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”〔29〕《中华人民共和国宪法》第3条第3款。所以，全国人大及其常委会的事前审查并不会阻碍其他国家机关职权的行使。相反地，通过了事前审查的规范性文件是同宪法没有抵触的，其在全国或局部地区的施行完全具有正当性。〔30〕当国务院宣布戒严令时，彭真指出：“（戒严令）同宪法和法律丝毫没有抵触。全国人大常委会怎么能不支持呢？”彭真：《论新中国的政法工作》，中央文献出版社1992年版，第434页。

最后，域外的经验也表明实施事前审查能在一定程度上促进宪法的实施。以芬兰为例，根据芬兰宪法的规定，在议会下设“宪法委员会”等专业委员会。“宪法委员会”应当对立法提案以及其他议题的合宪性及其与国际人权协议的关系进行审查并发布声明。〔31〕Constitution of Finland with amendment of 2011, Section 35, Section 74.“宪法委员会”对立法提案的合宪性审查即为事前审查。这种以事前审查为主的模式是芬兰合宪性审查的特点，并持续至今。其实施也受到了威尼斯委员会〔32〕威尼斯委员会（Venice Commission）又名依法实现民主欧洲委员会（European Commission for Democracy through Law），是一个1990年成立于威尼斯的欧洲委员会（Council of Europe）的咨询机构。主要职责是对中东欧国家的法治民主以及宪法的实施进行观察，并发表观察报告。的肯定，认为芬兰宪法“与欧洲标准的民主、法治和人权是一致的”。〔33〕See European Commission for Democracy Through Law （Venice Commission）, Opinion on The Constitution of Finland, adopted by the Venice Commission at its 74th plenary session, March 14-15, 2008.

三、合宪性审查中的“弱”事前审查

我国合宪性审查中理应包含事前审查，但究竟构建何种形式的事前审查仍需探讨。在结合我国实际情况和芬兰的经验后，笔者认为应该在我国建立一套“弱”事前审查机制。

（一）“弱”事前审查不是“弱”司法审查

“弱”司法审查（weak-form judicial review）是一种广泛存在于英联邦国家（common wealth）的合宪性审查机制。这种机制的最大特点是在法院做出合宪性审查后，立法机构仍然可以进行相应的回应，拥有最后的话语权（the right to have the last word）。〔34〕Stephen Gardbaum, “The New Commonwealth Model of Constitutionalism”, 49 The American Journal of Comparative Law 707,707-760（2011）.这一点与同为英美法系的美国是截然不同的。在美国，普通法院在司法审查后，立法机构对于普通法院所做出的违宪判决并不能通过简单的多数而否决。由此，司法审查制度在英美法系国家内部有了分野：即所谓的“强”司法审查与“弱”司法审查。加德鲍姆（Stephen Gardbaum）在其比较法的文章中最先指出了这一现象。〔35〕Ibid.随后，图什内特（Mark Tushnet）在其著作及文章中最先使用了“弱”司法审查〔36〕SeeMark Tushnet,“The Rise of Weak-form Judicial Review”, in Tom Ginsburg, Rosalind Dixon （eds., Comparative Constitutional Law: Research Handbooks in Comparative Law series, Edward Elgar Publishing Ltd., 2011；Mark Tushnet, Weak Courts,Strong Rights: Judicial Review and Social Welfare Rights in Comparative Constitutional Law, Princeton University Press, 2008, pp.33-34.这一概念，并提出美国式的普通法院附随式的审查方式为“强”司法审查。这里的强弱之分，是以法院在审查中所处的地位为划分点的。

由于“弱”司法审查中这样一种非终局式的程序设计在一定程度上与我国传统的重“和合”的文化传统以及民主集中制下的人民代表大会制度有相似之处，国内学者在“弱”司法审查概念提出时就对其进行了译介，并试图将其中国化，以期指导我国的合宪性审查工作的开展。〔37〕国内较早开始介绍“弱”司法审查的学者有王锴教授和程雪阳教授。参见王锴：《强形式司法审查抑或弱形式司法审查？—— 一场有关司法审查性质的论战》，载《清华法治论衡》2013年第2期；程雪阳：《司法审查的第三条道路——弱司法审查的兴起、发展及其中国意义》，载《甘肃行政学院学报》2011年第5期。近期的研究成果，参见朱学磊：《弱司法审查是中国实施宪法的蹊径吗——“合宪性审查工作体系化”的提出》，载《政治与法律》2019年第4期；朱学磊：《弱司法审查体制必要性之证成》，载《环球法律评论》2020年第1期。这样的借鉴尽管具有一定的指导意义，但无论是加拿大的“但书条款”（notwithstanding clause），〔38〕《加拿大权力与自由宪章》第33条规定，议会或省立法机构的立法可以与《宪章》中的第2条和第7-15条不一致，期限为五年。但省立法机构很少使用这一“特权”，联邦议会更是从来没有使用过此“但书条款”。“Guide to the Canadian Charter of Rights and Freedoms”, https://www.canada.ca/en/canadian-heritage/services/how-rights-protected/guide-canadian-charter-rights-freedoms.html#a2k,accessed April 9, 2021.还是英国式的不一致宣告模式，〔39〕英国《人权法》第3条第2款规定了不一致的（incompatible）立法仍然有效，紧接着第4条就规定了法院有宣布不一致的权力。抑或是新西兰的“解释一致”模式，〔40〕《新西兰权利法案》第6条规定了立法在有多种含义可以进行解释时，应当选择与《权利法案》含义一致的解释。图什内特（Tushnet）在《“弱”司法审查的兴起》（The Rise of Weak-form Judicial Review）一文中将加拿大、英国和新西兰的“弱”司法审查模式分为最强、较弱、最弱三类。See Mark Tushnet,“The Rise of Weak-form Judicial Review”, in Tom Ginsburg, Rosalind Dixon （eds., Comparative Constitutional Law: Research Handbooks in Comparative Law series, Edward Elgar Publishing Ltd., 2011.其运作的场景都是法院对已经生效法律条文进行合宪性审查。而这一情形与事前审查是有着根本性冲突的。我国的事前审查，应该是在全国人大及常委会的领导下，对尚未生效的规范性文件进行系统性的审查。

尽管“弱”司法审查与本文所提出的“弱”事前审查有着本质的不同，但需要承认的是，本文在构建“弱”事前审查这一机制时，借鉴了“弱”司法审查中“弱”的含义。“弱”在中文中含有“力量小，势力差，跟‘强’相对”的意思。而英文中的“weak”则有“（态度）不坚定的”含义。〔41〕“弱”的含义取自《新华多功能字典》，商务印书馆2011年版，第622页。“weak”的含义取自《新牛津英汉双解大词典》，上海外语教育出版社，2007年版，第2389页。英联邦国家中的“弱”司法审查中包含了一种各方协调的机制，法院的司法审查并不能起到终局作用。与此类似，我国《立法法》第100条在规定备案审查工作方式时，全国人大的专门委员会及常委会工作机构并非直接做出决定，而是向规范性文件的制定机关提出意见，制定机关拥有修改或不修改的权力。在《全国人大常委会法工委关于2019年备案审查工作情况的报告》（以下简称《2019年工作报告》）中提到了2018年全国政协委员曾对收容教育制度提出了合宪性审查的提案，法工委在2018年的报告中提出了适时废止收容教育制度的建议，并于2019年继续推动废止有关法律规定的工作。〔42〕参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于 2019 年备案审查工作情况的报告》，载《中国人大》2020年第3期，第33-34页。尽管法条的规定并非直接针对事前审查，《2019年工作报告》中的事例也主要从备案审查的角度去描述。但这无不说明沟通与协商在我国政治生态中的普遍性。〔43〕相关的论述参见李松锋：《“沟通”与“协商”是符合国情的备案审查方式》，载《法学》2019年第3期；蒋清华：《支持型监督：中国人大监督的特色及调适——以全国人大常委会备案审查为例》，载《中国法律评论》2019年第4期。作为一种在中国实施的工作机制，事前审查机制中也理应包含这种非强势性，也即是“弱”的特质。

（二）芬兰的“弱”合宪性审查

芬兰的合宪性审查以宪法委员会的事前审查为主，法院拥有有限的合宪性审查权力。〔44〕Veli-Pekka Hautamäki, “Reasons for Saying: No Thanks! Analysing the Discussion about the Necessity of a Constitutional Court in Sweden and Finland”, 10 Electronic Journal of Comparative Law 1, 1-13 （2006）.芬兰宪法第35条规定了每届议会应当任命宪法委员会，外事委员会等专门委员会。宪法委员会应当任命至少十七名委员。〔45〕本届宪法委员会于2019年6月组成，设主席、副主席各一名，另有15名委员，来源：https://www.eduskunta.fi/EN/lakiensaataminen/valiokunnat/perustuslakivaliokunta/Pages/default.aspx,2021年4月9日访问。宪法委员会的首要功能就是对立法提案的合宪性进行审查，并考虑其与国际人权协议间的关系，从而做出提案合宪与否的声明。〔46〕See https://www.eduskunta.fi/EN/lakiensaataminen/valiokunnat/perustuslakivaliokunta/Pages/default.aspx,accessed April 9, 2021.See also Section 74 “Supervision of Constitutionality” of the Constitution of Finland with amendment of 2011.除了对立法提案的事前审查外，芬兰宪法第106条规定，若经法院审理，适用的法律与宪法不一致，法院应当遵守宪法首位的原则。需要提出的是，芬兰的合宪性审查以抽象的事前审查为主。宪法委员会对有合宪性疑义的立法提案进行事前审查并做出肯定的声明，是议会通过该立法案的必要条件。上述规定组成了芬兰合宪性审查的法律依据。〔47〕关于在芬兰建立宪法法院的讨论从未中断。赞成方认为宪法法院的建立可以解决目前宪法委员会的成员都是议员，而立法提案又是由议员（或政府）提出的自我审查困境。反对方认为目前芬兰的合宪性审查机制已经能够起到监督宪法实施之目的，且以事前审查为主的合宪性审查机制也符合芬兰的宪法传统。除了国内有一套较为完善的合宪性审查机制保护公民权利外，由于加入了欧盟，芬兰公民在穷尽本国司法救济途径后，还能将请求诉诸欧洲人权法院，由该法院依据《欧洲人权公约》和所在国的国内法对案件进行审理。〔48〕与芬兰有关的案例有“N.A. v. Finland”案，当事人的父亲被芬兰遣返回伊拉克后因为教派冲突被杀，当事人认为芬兰移民机关没能对伊拉克逊尼派和什叶派之间的矛盾做充分的评估导致了其父亲的死亡。来源：http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-198465, 2021年4月9日访问。这在一定程度上弥补了芬兰国内合宪性审查机制在事后审查上的不足。

具体到芬兰合宪性审查中的事前审查，该审查主要由议会中的专门委员会——宪法委员会承担。该委员会由执政党和反对党的议员共同组成，绝大多数的成员都受过法律教育。以本届委员会为例，主席及副主席均有法学硕士学位。〔49〕本届宪法委员会于2019年6月组成，成员组成可见芬兰议会关于宪法委员会的介绍。See https://www.eduskunta.fi/EN/lakiensaataminen/valiokunnat/perustuslakivaliokunta/Pages/default.aspx, accessed April 9, 2021.宪法委员会不需要对所有政府或议会提出的立法提案进行事前审查，每年进行审查的提案只占全部提案中的小部分。以2010年为例，议会全年共审议了336件提案，其中只有68件提案需要由宪法委员会进行合宪性审查。〔50〕See Juha Lavapuro, “Constitutional Review in Finland”, in Kimmo Nuotio, Sakari Melander, Merita Huomo-Kettunen （eds., Introduction to Finnish Law and Legal Culture, Forum Iuris, 2012.宪法委员会只对存有合宪性疑义的立法提案进行事前审查，通过了合宪性审查的提案才能在芬兰议会中进行审议。宪法委员会在对立法提案进行合宪性审查期间，会向该国知名法学教授进行咨询，其所做出的专家意见将会对合宪性审查的结果产生重要影响。〔51〕Juha Lavapuro, Tuomas Ojanen & Martin Scheinin,“Rights-based Constitutionalism in Finland and the Development of Pluralist Constitutional Review”, 9 International Journal of Constitutional Law 511（2011）. See also Tuomas Ojanen & Janne Salminen, “Finland: European Integration and International Human Rights Treaties as Sources of Domestic Constitutional Change and Dynamism”, in A. Albi, S. Bardutzky （ed., National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights, the Rule of Law, T.M.C. Asser Press 2019, pp. 361-362.

尽管与英联邦式的“弱”司法审查有所不同，但芬兰学者在谈论起本国的合宪性审查模式时，仍然会使用“弱”司法审查这一概念进行描述。通过《芬兰宪法》条文的规定，芬兰形成了一种由宪法委员会对立法提案进行事前审查，法院对具体案件进行事后审查的合宪性审查模式。〔52〕Tuomas Ojanen, “From Constitutional Periphery toward the Center - Transformation of Judicial Review in Finland”, 27 Nordisk Tidsskrift for Menneskerettigheter 194, 194-207 （2009）.此外，作为欧盟的成员国，欧洲人权法院与芬兰本国法院一道为芬兰公民的基本权利提供司法保障。芬兰没有采纳在欧洲大陆通行的宪法法院模式，而是在议会这样一个纯政治机构下设立宪法委员会来对存有异议的立法提案进行事前的合宪性控制，只有通过了合宪性审查的提案才能继续接下来的一读和二读。这种模式虽显独特，但事实证明这种模式是适合芬兰的。

第一，芬兰的合宪性审查机制遵循了自身的宪法文化。芬兰学者在谈及本国独特的合宪性审查模式时，往往会从本国的历史上寻找原因。一般的叙述顺序是从沙俄时期高度自治的芬兰大公国开始谈起，再到1918年独立，直至1919年第一部宪法的制定。芬兰的宪法文化深受法国大革命的影响，认为宪法应该是人民意志的最高表达，同时也认为民主代表的是一种多数人的统治。这种宪法文化带来的结果就是司法权在合宪性审查上能发挥作用的空间较少。〔53〕Tuomas Ojanen & Janne Salminen, “Finland: European Integration and International Human Rights Treaties as Sources of Domestic Constitutional Change and Dynamism”, in A. Albi, S. Bardutzky ed., National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights, the Rule of Law, T. M. C. Asser Press 2019, p. 359.芬兰的执政者尊重了自身的宪法文化，并最终发展出以宪法委员会的事前审查为主，法院的事后具体审查为辅的合宪性审查模式。

第二，芬兰的合宪性审查机制采取了一种循序渐进式的改革方式。通过议会内部的委员会对立法提案进行事前审查始于1970年，由于事前审查没有涵盖对法律的事后审查，因此从这套模式设计之初，建立宪法法院的尝试就一直没有中断过。在1974年的一份宪法委员会报告中，最终以九票反对，八票赞成的结果否定了建立宪法法院的提议。〔54〕Veli-Pekka Hautamäki, “Reasons for Saying: No Thanks! Analysing the Discussion about the Necessity of a Constitutional Court in Sweden and Finland”,10 Electronic Journal of Comparative Law 1, 1-13（2006）.司法介入合宪性审查的尝试一直没有任何进展。直到1999年芬兰修宪，法院才得以在法律与宪法有明显冲突的前提下开展有限的合宪性审查。〔55〕Karin M. Bruzelius, “The Nordic Constitutions and Judicial Review”, http://www.constcourt.md/public/files/file/conferinta_20ani/programul_conferintei/Karin_Bruzelius_2.pdf, accessed April 9, 2021.至此，芬兰的合宪性审查模式稳定下来，对于建立宪法法院的态度也变得更为谨慎。〔56〕在2018年的一次采访中，芬兰总统尼尼斯托表示不能太着急，要花时间对宪法法院的设立进行充分讨论。President Niinistö Backs Idea of Separate Constitutional Court, Yle （Jan.14,2018）, https://yle.fi/uutiset/osasto/news/president_niinisto_backs_idea_of_separate_constitutional_court/10022422, accessed April 9, 2021.与欧洲其他国家，甚至是北欧其余四国相比，芬兰在合宪性审查机制上的改革都显得更为稳健。这种制度上的稳定，加上在合宪性审查实践中的严格执行，使芬兰的合宪性审查能处于一个稳定向前的状态。

第三，从内部视角来看，芬兰的合宪性审查机制总体上是一种非对抗式的行为模式，更容易被各方接纳。对芬兰合宪性审查机制的批评一般集中在宪法委员会所进行的事前审查有自我审查的嫌疑，需要引用外部的司法力量来解决这一困境。但这一批判也从另一面说明与司法权强势的“强”司法审查模式相比，芬兰模式将违宪所带来的对立置于了议会内部，且由于尚处法律提案阶段，宪法委员会对提案合宪性的挑战更多的是一种预防性的合宪性控制。法律案的提出者根据宪法委员会的报告对提案进行修改后，仍然可以提交议会进行审议。〔57〕Tuomas Ojanen & Janne Salminen, “Finland: European Integration and International Human Rights Treaties as Sources of Domestic Constitutional Change and Dynamism”, in A. Albi, S. Bardutzky ed., National Constitutions in European and Global Governance: Democracy, Rights, the Rule of Law, T. M. C. Asser Press 2019, p. 362. 值得注意的是，芬兰的事前审查并不会因为是议会下设的委员会对立法提案进行合宪性审查而有所放宽。宪法委员会经常会在被审查的提案中找到一项甚至多项与宪法不一致的之处。因此，尽管在审查的正当性上有所欠缺，但芬兰的合宪性审查模式由于其设置，在实践中所受到的阻力相对而言也较小。

四、我国“弱”事前审查的制度构建

（一）合宪性审查中“弱”事前审查的原则

芬兰模式的成功经验虽然不能直接用于我国的合宪性审查建设中来，但其中一些理念是可以借鉴的。基于我国的国情以及芬兰模式所带来的启发，建立一套在中国实施的“弱”事前审查需要遵循如下的原则。〔58〕对于合宪性审查应该遵守的原则，学者们已有诸多著述。例如，参见秦前红：《合宪性审查的意义、原则及推进》，载《比较法研究》2018 年第2期，第69-71页。

首先，“弱”事前审查应该坚持人民代表大会制度原则。第一，这是由人民代表大会制度也是我国的根本政治制度所决定的。“弱”事前审查作为一种以宪法为依据的审查方式，理应遵循宪法精神，保障宪法实施。在我国，人民才是一切权力的所有者。各级人民代表大会是代表人民行使权力的国家机关。其他国家机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。上述观点被新中国的制宪者所认可，规定在了五四宪法中，并被现行宪法所继承。“弱”事前审查这项权力归根结底属于人民，可以由人民直接行使，或者由人民代表大会代为行使。这两种行使途径到最后都需要借由一种具体的制度来实施。人民代表大会制度作为我国的根本政治制度无疑是最适宜的。第二，事实上的职权安排决定了只能实行人民代表大会制度。我国宪法并没有直接规定合宪性审查中事前审查的权力应该由谁来行使，但宪法将监督宪法实施的权力交给了全国人民代表大会及其常委会。在2018年6月全国人大常委会通过的一项《决定》中明确表明：“宪法和法律委员会在继续承担统一审议法律草案等工作的基础上，增加推动宪法实施、开展宪法解释、推进合宪性审查、加强宪法监督、配合宪法宣传等工作职责。”〔59〕《全国人民代表大会常务委员会关于全国人民代表大会宪法和法律委员会职责问题的决定》，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过，2018年6月22日发布。可以看出，宪法和法律委员会是开展合宪性审查工作的具体机关。此外，全国人大常委会法工委于2018年10月新设宪法室，据公开的新闻报道披露：宪法室其中的一项职责便是“推进合宪性审查”。〔60〕刘嫚、程姝雯：《揭秘全国人大新设的宪法室：它将让宪法长出“牙齿”、走进现实》，来源：https://www.sohu.com/a/295290388_161795，2021年4月9日访问。因此，宪法室也是合宪性审查的具体工作机关。可见，中央在机构的职责分配上，已经将合宪性审查的具体操作者规定在全国人大的专门委员会及常委会的具体工作机构之中。“弱”事前审查作为合宪性审查中的一部分，当然也要在人民代表大会制度下开展。

其次，“弱”事前审查应该坚持非对抗审查的原则。第一，非对抗式的审查模式是“弱”事前审查的题中应有之义。前文对“弱”字含义的辨析已经表明“弱”事前审查只能是一种对话式的审查模式。在事前审查中没有哪一方可以定于一尊，对规范性文件的合宪性审查效力的实现只能在审查方与起草方的你来我往的沟通与协调中展开。第二，非对抗式的审查方式是由我国的宪法实践所决定的。宪法司法化的失败已经表明法院在中国的合宪性审查中并不能肩负起主要的审查重任。美国式的司法与立法相对立的合宪性审查模式在中国定会水土不服。中国的合宪性审查应该坚持在人民代表大会制度下开展，各方以宪法为准绳，以维护法制的统一为共同目标。事前审查作为合宪性审查的重要组成部分，为了实现这一共同目标，必然不能采取这种对抗式的“强”审查模式。事前审查应当在全国大人专门委员会和全国人大常委会的领导下，通过沟通和协商等对话性质的方法对规范性文件进行合宪性审查。

最后，“弱”事前审查应该坚持部分审查的原则。第一，全面的事前审查会影响其他国家机关行使职权。对规范性文件进行事前的合宪性审查不代表这种审查必须是全面的，不分主次。相反地，为了激发其他国家机关的积极性，应该允许其在授权范围内，对某些事项直接做出规定，颁布规范性文件。对这类规范性文件的合宪性审查可以通过备案审查与事后审查的协作来实现。法工委在2018年的备案审查年度报告中曾提出，要做到对规范性文件备案审查的全覆盖。〔61〕参见沈春耀：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于 2018 年备案审查工作情况的报告》，载《中国人大》2019年第3期，第9页。通过这种全覆盖式的备案审查方式，以提出合宪性审查要求或建议的方式来启动事后的合宪性审查，从而保证规范性文件的合宪性。第二，有的放矢的“弱”事前审查才能最大限度地发挥审查作用。随着合宪性审查工作的不断推进，被审查的规范性文件可能会在短期内堆积甚至出现井喷现象。若不能解决这一问题，造成的后果要么是审查文件被积压，从而影响规范性文件的制定与实施；要么就是审查文件以走过场的方式通过，事前审查不能发挥其应有的作用。这两种结果都与事前审查的设置初衷相违背。要解决这一问题，最好的办法就是审查部门只对涉及扩大国家机关权力和限制人民权利的规范性文件进行事前审查，其他未经事前审查而颁布的规范性文件，若在适用中出现与宪法不一致的情况，可以通过事后审查来进行纠正。

（二）“弱”事前审查在各类规范性文件中的实现

事前审查的特性决定了其审查对象只能是抽象的规范性文件。目前，宪法和法律并没有对事前审查的审查对象做出明确规定。当前争论的焦点集中在是否应该对法律进行合宪性审查，有观点基于宪法并没有明确规定全国人大及其常委会有改变或撤销法律的权力，从而认为合宪性审查的审查对象不包括法律。〔62〕参见郑贤君：《作为政治审查的合宪性审查》，载《武汉科技大学学报（社会科学版）》2018年第5期，第513页。需要指出的是，郑贤君教授认为合宪性审查应该是事前审查，而非事前审查。其主要的理由是事前审查与作为宪法监督意义上的合宪性审查是不一样的。这种观点与我国宪法第5条第3款规定的“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触”是不一致的。宪法作为根本法，有着特殊的法律地位。《立法法》第87条明确规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”要维持这样一个以宪法为根本法的统一法律体系，需要对包括法律在内的各类规范性文件进行事前和事后的合宪性审查。除了法律外，其他各类规范性文件也应该涵盖到事前审查中来，包括行政法规、监察法规、地方性法规、部门规章、地方政府规章、司法解释等。需要注意的是，通过与备案审查制度相配合，实际进入事前审查中的应该只是所有规范性文件中的小部分。

《立法法》第7条规定，法律的制定和修改只能由全国人大和全国人大常委会行使。因此，在对法律进行事前审查时，往往会碰到“全国人大及其常委会如何进行自我审查”这样的诘问。的确，根据当前审查机制的安排，法律案的合宪性审查由宪法和法律委员会以及全国人大法工委宪法室具体负责。这种审查面临着审查主体的层级相对较低，审查决定在效力上存疑这些问题。要解决这些问题，恰巧需要一种“弱”事前审查模式。即这种审查并非终局性的，而更像是一种对话式的互动，审查主体对法律案的合宪性发表不一致的宣告。〔63〕参见莫纪宏：《论法律的合宪性审查机制》，载《法学评论》2018年第6期，第33-35页。通过这种非强势的提醒，提案主体可以修改或撤回其所提出的法律案，从而既保留了最高国家权力机关的尊严，又能使事前审查所做出的决定能得以实现。根据《立法法》第二章第二节和第三节的规定，对于提案主体所提出的法律案，并非都需要进行事前审查。全国人大主席团或委员长会议可以直接将法律案列入会议议程，也可以交由专门委员会进行审议（包括合宪性审查），再决定是否列入会议议程。列入会议议程的法律案，专门委员会需要进行审议，保证了在立法程序中法律案的合宪性。

对行政法规、监察法规、地方性法规、司法解释等规范性文件的事前审查需要与全国人大常委会备案审查部门配合。由于这类规范性文件的数量庞大，且有不少规范性文件在颁布的同时即已生效，要求对所有这类规范性文件进行事前审查显然不现实。由备案审查机构对涉及扩大国家机关权力和限制人民权利的规范性文件进行备案审查，并对其中尚未生效而又存在违宪嫌疑的规范性文件提交至事前审查机构，并由其进行审查。规范性文件只有在通过了合宪性审查或经由协商和沟通并最终合宪后，才能生效。

对地方性法规、部门规章、地方政府规章和地方人大及其常委会决议决定等规范性文件的事前审查，需要国务院或地方人大常委会备案审查部门的配合。出于同样的理由，对这类规范性文件的事前审查也是部分审查。事前审查部门只对尚未生效而又存在违宪嫌疑的规范性文件进行合宪性审查。

除了上述的规范性文件外，还需对党内法规和军事规章是否需要进行事前审查，以及如何开展合宪性审查等问题进行讨论。目前，我国尚未对党内法规和军事规章的事前审查形成通论。本文认为合宪性审查主体不能对党内法规和军事规章进行事前审查，而应该由制定主体在制定时对规范性文件的合宪性进行自查。这与两类规范性文件自身的特殊性有关。

其一，合宪性审查的主体对政党内部尚未生效的规范性文件进行审查只会侵犯政党应有的权力。只有在规范性文件在生效且确实产生违宪的事实后，通过启动审查要求或建议的形式，才能对有违宪嫌疑的党内法规进行事后审查。其二，军事规章的合宪性审查包括国防和军队建设领域的各类法律、法规和规章，也包括军事机关制定的各类军事规范性文件。〔64〕参见丛文胜、李敏：《论推进我国军事立法的合宪性审查》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2019年第4期，第45-53页。根据军事规章的性质考虑，有些规章具有保密性或紧急性，因此很难要求在事前对军事规章的合宪性进行审查，只能通过事后审查来保证军事规章的合宪性。