■刘文杰

当下所谓“洗稿”，是指将他人的作品改头换面，通过改变外在的表达方式制造出一件“新作品”。常见的洗稿方式包括改变原文的结构、调整段落次序、调整句式乃至对词汇做同义替换等。洗稿者对原作进行的“改造”使得“洗”出的文稿在外观上与原作存在较为明显的不同，因而增加了著作权侵权认定的难度。

今年全国两会期间，有政协委员提交了有关对自媒体洗稿行为加强法律规制的提案。委员认为，按照著作权法上的“思想与表达分离”的原则，著作权法不保护思想，只保护作者对思想的表达，而“洗稿”者正是利用了这一点，在文字表达上下功夫，力求与原创作品之间在文字表述上达到90%以上的差异，使得著作权法在“洗稿”行为的侵权认定上困难重重。

那么，“思想/表达二分法”能否被洗稿者用作逃避著作权侵权责任的盾牌呢？“思想/表达二分法”起源于英美版权法，在一个著名案例中，美国法官汉德指出，就文学（字）作品而言，不能仅限于文本保护，否则剽窃者就可以通过稍稍变化文本而逃脱制裁。由此产生的问题是，对于文本所包裹的内容，其保护的边界又在哪里？汉德认为，对任何作品，尤其是对戏剧作品而言，随着从中去除越来越多的情节，余下的就会与越来越多的一般范式相对应。这样不断概括下去，到最后可能只剩下关于剧情的最一般叙述，某些时候甚至只剩下标题。这个不断概括的过程中会出现一个节点，在这个节点之后的概括所得不再受到版权保护，否则作者就能阻止别人使用他的思想（ideas），不同于对思想的表达（expression），而作者的权利从不延及于思想。汉德举例说，假如莎士比亚的《第十二夜》享有版权的话，那么他人照搬其中表现人物特征的细节可以构成侵权，但是，仅仅借用剧中角色的性格特征则不然，无论是Sir Toby Belch的爱热闹，爱摆酒席而弄得家里鸡犬不宁，还是Malvolio的懦弱、爱慕虚荣和迷恋情妇，这些性格特点都只是莎士比亚的“思想”而已，就像爱因斯坦的相对论原理或达尔文的进化论一样，无垄断性。

我国司法实践普遍采用“思想/表达二分法”来区分作品中受保护的部分与不受保护的部分。在琼瑶诉于正侵犯著作权案一审判决中，法院指出，著作权法保护表达而不延及思想。文学作品中的情节，既可以被总结为相对抽象的情节概括，也可以从中梳理出相对具体的情节展现，因此，就情节本身而言仍然存在思想与表达的分界。区分思想与表达要看这些情节和情节整体仅属于概括的、一般性的叙事模式，还是具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有欣赏体验。如果具体到了这一程度，足以到达思想与表达的临界点之下，则可以作为表达。此外，特定场景、有限表达、公知素材的使用虽不受著作权法限制，但并不意味着以其为基础，经作者独立创编形成的作品内容也会自动归入特定场景、有限表达或公知素材。利用这些素材创作出一个完整的剧情，其中包含人物设置、人物之间的关系、场景、情节、基于故事发展逻辑及排布形成的情节整体等许多要素，当然可以受著作权法的保护。创作者不能阻止他人使用特定情境、有限表达或公知素材，但当然可以阻止他人使用基于其独创成果产生的作品。

该案二审法院同样指出，著作权的客体是作品，但并非作品中的任何要素都受到著作权法的保护，“思想/表达二分法”是区分作品中受保护的要素和不受保护的要素的基本原则，其内涵是著作权法保护思想的表达而不保护思想本身。若被诉侵权作品与权利人的作品构成实质性相似，应当是表达构成实质性相似。表达不仅指文字、色彩、线条等符号的最终形式，当作品的内容被用于体现作者的思想、情感时，内容也属于受著作权法保护的表达，但创意、素材或公有领域的信息、创作形式、必要场景和唯一或有限表达则被排除在著作权法的保护范围之外。判断是否构成实质性相似时，需首先判断权利人主张的作品要素是否属于著作权法保护的表达。剧本和小说均属于文学作品，文学作品中思想与表达界限的划分较为复杂。文学作品的表达既不能仅仅局限为对白台词、修辞造句，也不能将文学作品中的主题、题材、普通人物关系认定为著作权法保护的表达。文学作品的表达，不仅表现为文字性的表达，也包括文字所表述的故事内容，但人物设置及其相互的关系，以及由具体事件的发生、发展和先后顺序等构成的情节，只有具体到一定程度，即文学作品的情节选择、结构安排、情节推进设计反映出作者独特的选择、判断、取舍，才能成为著作权法保护的表达。确定文学作品保护的表达是不断抽象过滤的过程。

著作权所保护的作品须为人类智力创作成果，包裹于表达符号之中的内容如果非出自人的大脑创造，自然不在著作权保护之列。这方面的典型例子就是事实。在一篇时事报道中，作者贡献的是表现形式以及观点、态度方面的内容，至于时事本身则是先于报道而存在的客观情况，因此任何人都不得依据著作权而主张对事实信息的垄断。科学上的发现诸如天体运行规律、万有引力定律、能量守恒定律乃至黑洞的存在同样属于事实。最早向人们报告这些事实的人只是发现者而非创造者，因此不能对其发现享有版权。此外，简单的观点、论断、构思、情感表达等亦属于不受保护的“思想”范畴。

实践中引发广泛争议的是，新闻报道是否构成作品从而受著作权保护，抑或属于所谓“时事新闻”而落在著作权法保护之外？我国著作权法在去年底的修改中，第五条不适用著作权法诸客体中的“时事新闻”被修改为“单纯事实消息”，立法者用意何在？就语言表达而言，尤其是对某件事实的准确交代存在着通常及必要的表达，例如“2月22日，北京启动2019年首个雾霾橙色预警”这样的报道。一方面，为简要地传递北京遭受雾霾这一信息，媒体通常会这样表达，而且基本上也只能使用这样的表达，另一方面，读到此报道后，若要再次传递同样内容的信息，换一种同样言简意赅之表达的可能性基本已不存在。换言之，就简单凝练的语言类事实报道而言，再次传播其中的事实信息只余复制一途。在这里，语言表达和信息发生了重合。于此，语言传播与现场声音、画面信息的传播存在明显不同，后者总是可以自行拍摄、录制，即使有相似之处也不影响各自表达的独立性。对语言类的事实描述在其构成关于事实的通常及必要表达限度内，不给予著作权保护，否则处在公有领域的事实信息反倒私有化了。因此，“单纯事实消息”的含义是，关于时事的信息任何人均可用自己的表达加以传播，但此类信息的通常及必要语言表达则不受著作权保护，因为这里表达与信息发生了重合。

至于什么样的表达构成或不构成“关于事实的通常及必要语言表达”，则属于个案认定问题。不过，在理论上给出若干操作准则还是有可能的。正如《伯尔尼公约指南》所指出的，判断对事实的讲述有无独创性，要看叙述是否简单，风格是否单调无主观色彩，是否反映出叙述者的思想、情感、偏好以及素材选取及遣词用句上的特色。换言之，如果一段事实陈述虽然简短，但凸显作者在词汇、语法、修辞上的独到运用与突破，乃至其主观态度跃然纸上，则不趋向于构成通常及必要表达，反之，哪怕一段事实陈述较长，但属于对事件基本要素的简单交代，看不出遣词用句上的特色，感觉不到写作者的好恶，则趋向于构成通常及必要表达，也就是著作权不保护的“单纯事实消息”。

从上面的讨论可知，“思想不受保护”仅仅是指诸如观点、观念、立场、事实、想法等落在著作权法保护范围之外，并非指由文字所包裹的内容也一概不受著作权保护。两部文稿在文字表述上存在差异，并不能直接得出不存在侵权的结论。如果“洗”出的文稿仅仅是对原作表述顺序上的调整、句式结构上的更换或者词汇的同义替换，仍然构成著作权侵权行为。

根据“思想/表达二分法”，在著作权法上，事实固然落在著作权法保护范围之外，但对事实的叙述、描绘、讨论却可以构成受著作权法保护的作品。著作权的侵权认定遵循“接触+实质性相似”标准。所谓接触，是指被控侵权人实际接触过原作或者拥有接触原作的充分机会。所谓实质性相似，是指两部文稿在表达的层面上实质上相似，这里的表达绝不限于外在的文字，还包括句式的安排、段落的结构、叙述的顺序等等。因此，以一篇新闻报道属于事实陈述而加以抄袭、剽窃，同样构成著作权侵权。另一方面，即便只是撷取他人辛苦调查所得的事实，再以自己独立调查的面目加以公布，虽不涉及著作权侵权，却可能构成违反新闻职业伦理的行为。

观点速递

现代技术发展的前提是不得撼动人类的主体地位。现阶段，新闻生产逐渐实现自动化，但新闻领域的主体仍然是新闻从业人员，在人类创造性劳动中人工智能只能发挥辅助作用。秉持科学的态度对智能技术和人类进行分工，新闻从业人员负责把关新闻素材的真实性和深度挖掘新闻线索，智能技术负责基础劳动，比如数据分析、数据收集等，保证社会信息环境的合理性和客观性。

——封婉仪，《新闻世界》2021年第1期