●房慧颖

一、问题的提出

网络犯罪、恐怖主义、环境污染、生产事故、道路交通事故、重大传染疾病等日益威胁社会安全。为了应对上述威胁，各国刑事立法活动日趋活跃，以预防风险理念为导向的预防性刑法观逐渐渗透刑法体系，使得刑法介入法益保护的时点日趋前置。〔1〕参见杨绪峰：《安全生产犯罪立法的体系性反思——以〈刑法修正案（十一）〉的相关修改为契机》，载《法学》 2021年第3期，第48页。刑法介入时点的前置化，体现出积极防控社会风险、维护社会安全的预防性刑法的特征。预防性刑法，是相对传统刑法而言的，它不严格强调将现实的法益侵害结果作为追究刑事责任的基础，而是着眼于对潜在法益侵害危险的防范，从而实现对法益的事前保护。〔2〕参见何荣功：《预防性刑法的扩张及其限度》，载《法学研究》2017年第4期，第138-139页。如果赋予刑法以救火队长的角色，预防性刑法使得刑法“正在从扑灭火灾的被动角色向预防火灾的主动角色转变，强调与追求社会保护的秩序形塑”〔3〕姜涛：《社会风险的刑法调控及其模式改造》，载《中国社会科学》2019年第7期，第118页。。

在治理新型社会风险时，预防性刑法契合了维护社会安全的时代需求。但是，预防追求“越早越好”〔4〕See Rik Peters, The Price of Prevention: Prevention Turn Consequence for Role of State, 17（2） Punishment & Society, p.167-168（2015）.的倾向，很可能会模糊刑法干预社会的应有界限，侵蚀刑法的自由保护机能。〔5〕参见［德］乌尔里希·齐白：《全球风险社会与信息社会中的刑法》，周遵友、江溯译，中国法制出版社2012年版，第205页。预防性刑法具有的双重属性，使得立法者在借助预防性刑法规制社会风险时，始终面临两难处境：一方面，如果为了实现风险防控、保护社会的目的而放任预防性刑法的立法模式，可能导致刑罚权的过度膨胀，无法回应对其合理性的诘问；……