董毅涛

在电商飞速发展的同时，“网络刷单”这一行为也被曝光。2016年央视3·15晚会便曝光了互联网平台普遍存在的刷单现象，淘宝、京东、美团等知名电商平台都存在平台商家雇佣刷单以获取好评的问题。是什么驱使着商家刷单造假？调查统计发现，电商平台商家会通过刷单来拉高销售量，从而引导消费者购买，而外卖、酒店商家也会通过刷单来填写好评信息。刷单行为本质上是一种弄虚作假的行为，情节轻微的尚不造成损害，而部分严重行为已经扰乱了互联网发展秩序，社会危害巨大，实质上已经形成虚假宣传和不正当竞争，需要《刑法》加以规制。对此，本文对网络刷单行为的运行机制进行基础性解读，并分析传统刑法理论在解决此类问题时存在的不足，提出相应的规制路径建议。

一、问题的提出

互联网技术极大地便利了人们的生活，成为人们生活和学习工作的重要助力，同时因其匿名性、公共性等特点，容易被犯罪分子趁虚而入，成为违法犯罪活动的新平台。当前电子商务的发展如火如荼，以淘宝、京东为主的电商品牌引领了整个市场的发展，而网络刷单现象也吸引了广大消费者的关注。网络刷单，就是通过虚假下单或填写好评的形式来增加店铺商品或服务的销售量或好评，以误导消费者对产品的正确认知，从而扩大销售量的行为。当前网络刷单并不少见，“职业刷客”更是构建了一条愈加完善的灰色产业链，严重侵害了电商产业正常的经营和竞争秩序，给消费者和其他商家的合法权益造成了一定的侵害，需要用《刑法》手段加以规制。当前《刑法》对刷单这一行为的法律规定并不完善，但该行为可能触犯刑法中的多个罪名。如声誉型刷单可能触犯虚假广告罪、商品声誉罪，财产型刷单中个人刷单者可能构成民事违约，以刷单兼职行为欺骗他人财产的可能构成诈骗罪。可以说，网络刷单行为的性质十分复杂，需要多个法律部门加以配合，并从社会全景控制的角度加以规范，并通过《刑法》来预防。

目前学界普遍认为，网络刷单行为缺乏法律规范的限制，有损电子商务市场的发展秩序，对电子商务业的健康发展造成了巨大的影响。随着刷单行为愈演愈烈，关于网络刷单的法律规制也逐渐向良性发展，如2017年南京反向炒信第一案和2017年杭州首例刷单入刑案件的宣判[1]，都引发了社会广泛的讨论和思考。2016年，阿里巴巴就通过技术手段识别了179个信用炒作相关网站，发现社交媒体上存在5060个专门从事信用炒作的群组[2]。针对现行电商行业自治乏力、行政法律法规惩治力度不足、现行《刑法》难以遏制网络刷单行为等种种难题，必须及时开展相应的法律研究。

二、网络刷单行为的刑法理论分析

（一）罪与非罪的界定存在分歧

《刑法》的谦抑性原则认为，只有穷尽一切救济措施而不能的时候才能采取《刑法》规定的惩处措施，这就导致在对刷单行为定性时，对罪与非罪的界定存在巨大的分歧。以刷单套现和刷单诈骗为例，其犯罪行为往往分阶段进行，不同的阶段采取的行为手段也不同，这就导致犯罪形态不断演变产生新的犯罪，而现有的《刑法》规定在网络刷单这一块并未形成统领性、普适性的条款，因而难以界定其性质。同时，针对刷单行为的犯罪目的，可以发现其主要是为了获取非法利益尤其是钱财利益，但在实践中刷单套现行为可能导致被害者除财产利益受损外的其他严重情形，如破坏生产经营。部分学者认为，随着互联网经济的发展，破坏生产经营犯罪行为可以突破物理空间和方法的限制，如借助网络工具对商家的生产经营和财产进行非物理性破坏。但持反对意见的学者认为不能采取类推解释，必须严格按照罪刑法定主义来界定犯罪行为，而不能对犯罪形态和犯罪形式做扩大解释，这就造成刷单行为的犯罪性质难以界定。

（二）此罪与彼罪区分含混不明

2013年杭州的李某组建平台进行刷单，其利用网站建立刷单平台并通过社交媒体平台招募刷单人手，通过吸纳淘宝卖家来完成刷单任务，同时，其通过收取会费的行为获取非法利益共90余万元[3]。法院认为其行为触犯了《刑法》相关规定，构成非法经营罪，但在实践中对刷单行为的犯罪性质认定还存在着此罪和彼罪难以分辨的问题。

对网络刷单套现或骗取他人财产的行为确定为财产犯罪不容置疑，但构成何种财产型犯罪则分歧较大，如学界和司法实务对于刷单套现属于诈骗罪还是盗窃罪的争论。实践中往往出现大量利用互联网平台规则漏洞来大额下单并取得相关财物的行为，即通过刷空单的形式套取商家补贴，由于电商平台主要是对订单进行形式审查，其审查过程由计算机程序完成，这就导致针对犯罪对象的界定出现困难。由于诈骗罪的犯罪对象为自然人，机器和程序不能成为诈骗的对象，但该行为确实对商家的合法权益造成了损害，由此产生的错误认识将会直接影响罪名的确定。而当前部分学者认为，可以将机器和程序作为诈骗罪的对象，只要机器处于正常的运行状态，可以对订单进行处分，而行为人的行为违背了交易主体的真实意图，即可认定为诈骗。随着互联网技术的发展，机器也可能拥有类人化的自主意识，肯定其对讯息做出的自主反应和其交易主体代理人的自主性，对明确是否构成犯罪、此罪还是彼罪有一定的意义。

（三）共犯关系认定较为困难

随着网络刷单套现和诈骗的涌现，刷单犯罪的规模越来越大，有时甚至呈现出组织化和集团化的特点。同一刷单行为可以由多人、分阶段地进行，而传统的共同犯罪模式在责任划分上具有一定的标准，针对刷单这一多数人操作的犯罪行为的共犯关系认定存在一定困难[4]。由于刷单可以分阶段进行，而不同的阶段行为性质可能并不触犯《刑法》，这种碎片化行为使得造成了严重犯罪后果的刷单行为被拆分为不同的部分，如组织指挥、恶意下单等。与刷单套现相比，此类碎片行为的罪量较轻，因而难以获得相应的惩罚。再如“薅羊毛党”，近年来随着电商平台的发展，商家往往会向消费者提供一定的优惠或奖励，以鼓励消费，而“薅羊毛党”往往出于“占商家便宜”的心理下单，其仅仅承担刷单任务，最终却可能造成严重的后果。由于犯罪行为的分化，其行为的法益危害性难以确定。大部分行为人并不具有犯罪故意，只局限于自己所实施的行为的认识，这导致认定共犯的难度加大。

三、网络刷单的分类

随着电商的发展，网络刷单行为不断延伸，其性质和特点都发生了一定的变化，类型大致可以分为声誉型刷单和财产型刷单两种。

声誉型刷单，即行为的目的主要在于影响商家的信誉，并未涉及直接的钱财，但仍会产生不良后果。对其进行细分，可以分为商家直接操控的刷单和竞争对手操控的刷单。商家直接操控表现在商家直接雇佣专业的刷单人员进行刷单，增加相关商品的销售数量或是获得好评的数量，从而吸引消费者的青睐以扩大销售数量或市场占有份额。竞争对于操控则是竞争对手雇佣刷单人员对某一商家的商品刷差评，影响对方的商业声誉，以提升自己商品的市场竞争力。声誉型刷单一般是具有网络运营资质的商家直接操控的结果，商家与刷单人之间往往是相互串通的。受雇佣人一般通过网络销售平台真实支付货款，但商家寄出的产品一般为空包裹，刷单人而后进行虚假的评论，营造商品质量好的假象，以迷惑消费者，并收取相应的报酬[5]。同时也有恶意诋毁竞争对手的刷单行为、新店开业为提升声誉而进行的刷单行为。

财产型刷单，即刷单行为涉及欺诈钱财，可能触犯《刑法》的相关规定。此种刷单行为可能侵害商家的财产权益，也可能侵犯刷单者个人的财产权益。如部分商家为促进销售会举办一定的奖励活动，消费者可以购买并收到一定的礼物，但部分不法分子会通过虚假订单来骗取店家钱财。同时，近年来随着“网络刷单兼职”骗局的出现，大量个人的财产权益受到严重损害[6]。此类网民往往想要通过刷单来获得相应兼职报酬，进而受到欺骗，如垫付钱款购买商品，受到诱骗下单、支付定金，或是支付密码等被骗取。

网络刷单行为的类型多样，其披着各种各样的外衣，影响电商平台公平竞争的商业秩序。部分商家只是为了提高市场声誉，其产品质量并不存在问题，因而刷单行为只会造成一定的购买误导性，消费者权益并未受损，但正常的市场秩序受到损害[7]。而随着网络刷单的畸形发展，越来越多的潜在危害不断涌现，尤其表现为侵犯财产权益。部分不法分子利用虚假订单套取商家的商品和钱财，或是以省钱、兼职等名目欺骗个人用户，进而实施网络诈骗行为。同时，随着网络刷单的发展，电商平台的管理难度加大，公正合理的市场竞争秩序也受到影响。

网络刷单行为可能承担行政责任、民事责任甚至刑事责任。如商家为提升自身商誉而开展的刷单行为已经构成了不正当竞争，其违反了《经济法》的相关规定，应当承担一定的行政责任[8]。同时，刷单行为对消费者产生了错误的引导，消费者可能因误导购买了质量不合格、质量未达到商家承诺的商品，构成的是民事违约或履行合同不到位问题，需要承担相应的民事责任。随着刷单行为的畸形发展，由此引发的诈骗、欺诈等行为还将触犯《刑法》，对此，必须通过《刑法》对刷单行为加以规制。

四、网络刷单行为《刑法》规制设想

（一）《刑法》设置扰乱市场秩序罪

随着经济社会的发展，原有的《刑法》规定已经难以适应社会形势的变化。互联网技术发展引发的网络犯罪应当成为《刑法》规范完善的一个重要方面，必须加强针对网络犯罪的刑事立法，从而为具体的《刑法》实践提供理论支撑，实现超前分析和灵活运用，必须根据时代环境的发展做出适当的调整[9]。要增加有关以网络刷单为主的犯罪行为的规定，提高相关法律法规的针对性，以保证《刑法》的发展与社会发展的节奏相适应，从而更好地判定网络刷单违法行为的性质和罪名，完成遏制网络刷单违法行为、维护市场经济发展和消费者合法权益的任务。

（二）正确适用《刑法》规定

随着信息技术高速发展，互联网经济在社会主义市场经济体制中占据重要地位，必须采取相应的法律措施规避犯罪，维护市场交易的稳定秩序。网络刷单类型多样，风险大，极易转化为严重的违法犯罪活动，不仅会侵犯消费者的合法权益，还会破坏稳定的市场交易秩序，对社会发展和互联网贸易造成严重的损害。为了制止该行为和其他互联网违法犯罪行为的蔓延，必须借助《刑法》惩处犯罪活动，并正确适用《刑法》。一方面，要严格判定刷单行为是否触犯了《刑法》的相关规定，以明确其触犯的罪名和可能面临的刑罚[10]。另一方面，要严格界定其责任性质，判断行为人是否需要负行政责任或是民事责任。

（三）严格选择司法解释

互联网时代网络犯罪时有发生，这就对原有法律法规的完善提出了新要求。由于立法具有一定的滞后性，为此必须有相应的司法解释加以配套，以严格界定网络刷单等行为的法律性质和惩罚手段。相关的《刑法》司法解释要主动将网络刷单等纳入解释体系中，从而发挥《刑法》后置法的作用。最高人民法院作为拥有司法解释权的重要机关，可以根据司法实务的需求或当前的热点事件进行解释，以规避实务操作中出现的认定网络刷单犯罪行为的任意性和随意性问题。如外卖平台后台管理人员利用平台补助刷单，非法获取平台补助逾400万的特大案件[11]，此类案件的作案者往往是借助平台漏洞伪造交易，并骗取平台的补助金额，应当受到《刑法》的限制[12]。为此，具体的司法解释可以有针对性地对刷单行为的种类、犯罪性质和犯罪构成要件等作一定的说明，为具体的司法实务提供法律规范的支撑，从而维持正常的社会经济发展秩序。

五、结语

网络刷单这一行为本质是互联网经济发展产生的“灰色产业链”，是缺乏法律和市场规范的畸形经济。在诱人利益的驱使下，网络交易平台的商家和刷单者、其他主体之间形成了一套复杂而又十分脆弱的利益链条，一旦产生矛盾或出现问题，各主体之间的合法利益将会失去平衡、受到损害。同时，伴随网络刷单的出现还会产生不正当竞争、非法经营、网络诈骗等其他犯罪形态，这不仅破坏了市场公平竞争的经济秩序，还会危害社会的稳定发展和经济的良性发展，极易触犯《刑法》。为此，在认识到网络刷单的危害性后，必须采取相应的措施，从法律层面加以完善，以规避或减少由此产生的社会危害。如今，随着信息技术的发展，互联网商业贸易将会在我国经济体系中占据重要的地位，必须认识到合法交易的重要性，通过完善《刑法》立法，加强解释应用来规制网络刷单行为。