刘为勇，谢熙坤

(江西师范大学 政法学院，江西 南昌 330022)

一、问题的提出

“老年人能教育年轻人并将种种价值留传给他们”，“老年人的这一作用保障了人类的生存和进步”[1]。为保护、尊重及发挥老年人的作用，联合国于1991年通过了《老年人原则》。我国《国家人权行动计划(2016—2020年)》及《“十三五”国家老龄事业发展和养老体系建设规划》亦将扩大老年人的福利范围、建立和完善老年人福利体系作为保障老年人权利的重要措施。近年来，在快速老龄化背景下，“老人担心无钱治病”“无人赡养”等新闻及相关研究屡见我国媒介(1)据国务院发展研究中心的调研结果表明，超过60%的中年受访者担心未来养老问题。参见国务院发展研究中心“中国民生调查”课题组：《中国民生调查2016综合研究报告——经济下行背景下的民生关切》，《管理世界》2016第10期；另据人民论坛问卷调查中心同期完成的调研表明，61.2%的个人认为最焦虑的问题是“看不起病，养不起老”，参见张潇爽、徐艳红：《当前中国人为何焦虑?焦虑程度几何?》，《人民论坛》2013年第9期。。这引起了全社会对老年人养老问题的省思，并强化了国人“谁来为我养老”的内心隐忧。家庭一向是老年人养老的重要场域，子女则肩负着照顾老年人的重任。面对急速高龄化趋势及传统家庭结构急剧改变，子女已很难独自承担起照顾老年人的全部重任。为解决养老难题，我国正在积极构建具有中国特色的养老服务体系。不过，高龄化社会的快速变迁，不断引发了新的需求与问题。我国学界对老年人福利政策及老年人福利制度已有较多研究，但多数成果局限于社会福利社会化理论的应用，将老年人福利进行“权利化”研究的成果则较为缺乏。正是由于我国老年人福利制度缺乏权利理论支撑，致使部分国人对老年人福利制度产生认知性偏差(2)我国学者大多强调社会保障权包括社会福利权，参见薛小建：《论社会保障权》，中国法制出版社，2002年版，第217页；郭曰美：《社会保障权研究》，上海人民出版社，2010年版，第16页。部分国人甚至将“老年人福利权”直接等同于“社会保障权”。。也正是由于理论研究上的不足，致使我国老年人福利制度建设亦显得力不从心。

根底上讲，老年人福利权是为了保障老年人生存发展环境和条件而存在的。毋庸异议，老年人福利权是老年人所拥有的一项“具体性权利”。但对老年人福利权的界定，并不是一个简单的法律权利重构抑或确认的过程，而应该考虑诸多因素，建构起一个能够协调国家义务与老年人权利间动态平衡的权利体系。权利的体系化是法律体系化的前提条件，没有权利的体系化，法律的体系化也注定无法实现[2]。以后见观之，当前我国老年人福利法制未能实现体系化，老年人福利法律框架、政策框架与服务体系建设之间还存在“脱节”的现象，这使得人们对老年人福利的认识分歧多于共识[3]。其中，老年人福利权未能体系化是重要成因，尤其是老年人福利权指向的客体(法益)不明确，致使老年人的权利主张和国家应予履行的义务较难“界定”和“落地”。探寻老年人福利权体系及其实现，就是为了填补老年人福利法律、政策框架与服务体系建设之间的“鸿沟”，消解人们观念上的分歧，切实保障老年人权益。致力于持续改善民生是党的十八大以来党中央着力解决的核心问题。“民生”追求的是政府“公权”与民众“私权”之间达成一种动态平衡[4]，关注的是国家如何保障国民生活的基本义务[5]。基于构建老年人福利权体系及消解公众养老焦虑的考量，并凸显国家(政府)在实现老年人福利权体系过程中的重要地位，本文拟在“民生视角下”对老年人福利权体系及其实现展开研究。

二、老年人福利权体系构成理论证成与审析

探寻老年人福利权体系，首先要证成老年人福利权在构造上是否具有体系性特征。如果仅从抽象的学理层面判定老年人福利权具有体系性特征就显得过于抽象，这也无法明晰老年人福利权的内涵与外延。由此，如若使老年人福利权体系及其内容得到认可，就应对该权利构造进行分析。

(一)老年人福利权体系构成理论证成

根据一般法理可知，权利主体、客体及其内容是一项权利应有的基本构造。其中，权利的客体(确切地讲是权利的“法益”)“简单”与“多维”与否，决定了某项权利能否形成权利束(丛)。各种各样的法律保护的利益类型化形成了不同的法益，同质的法益则构成了某个权利的体系[6]。因此，要研究并证成老年人福利权具有体系性特征，首先要探究该项权利的客体是否为“简单”抑或“多维”。而这就要研究老年人福利权中的“福利”究竟何所指。换言之，何为老年人福利权之“福利”内容，就成了证成老年人福利权体系构成所要解决的首要问题。

目前，关于老年人福利内容的研究和探讨，主要集中在社会学和法学领域。其中，尤以社会学领域为多。为明晰研究内容，从社会学和法学两层语境对老年人“福利”予以阐释就显得尤为必要。在社会学语境中，对老年人福利内容的阐述主要有三重视角：(1)基于福利项目视角，老年人福利是指国家为安定老年人生活、维护老年人健康等目的而采取的政策措施及提供的福利性设施和服务，其重在强调老年人生活、健康、医疗、社会参与等福利项目。(2)基于老年人需求视角，老年人福利是指满足老年人生存、生活等需求的所有制度性服务安排[7-8]。(3)基于社会保障视角，老年人福利内容包括养老保险、老年社会救济、老年医疗保障等，其重在解决老年人经济保障问题。在此视角下，老年人福利亦可理解为老年人生活或需求的保障[9]。据此可见，社会学界所确认的老年人福利内容包括老年人生存、生活、健康及其保障等方面。在法学语境中，对老年人福利内容的阐述主要有两重维度：(1)基于基本权利维度，老年人福利权是指除却国家提供的基本物质保障之外，老年人享有的为满足自身尊严或更高层次特殊的、照顾性的物质保障和服务请求权[10]。在这一维度内，老年人福利内容多在“社会保障权的限度内理解或者解释”[11]。(2)基于权益保障立法的维度，老年人福利内容涵盖了家庭保护、社会保障、社会救助、社会照料、福利设施、社会优待、社会参与及保护性措施[12]等各个方面。概而述之，无论是社会学界抑或法学界皆认为老年人的基本生存、生活、健康及其保障等是老年人福利的重要内容。据此，可将老年人“福利”理解为“由国家提供的在家庭和市场之外以非等价交换方式取得的生活资源”[13]。

究其实质，上述老年人福利内容与中央提出的“六个老有”(3)即“老有所养”“老有所医”“老有所教”“老有所学”“老有所为”“老有所乐”。在内容上具有高度的相似性与一致性。综合判断，老年人福利内容至少可划分为以下五方面：(1)基本生存保障；(2)基本医疗待遇和康复服务；(3)适当水准的生活；(4)广泛的社会参与(既包括老年教育，亦包括老年人休闲、劳动等)；(5)困境老人的特别照顾(如对失能失智、高龄失独、残疾老年人的照顾等)。如果以老年人被保护利益为标准的话，老年人福利法制所应保护的老年人利益亦应有以下五种：生存、身心健康、适当水准的生活、社会参与、困境老人的特别照顾。若按照一种法律所保护的利益对应一种权利，那么我国老年人福利权所涵括的权利内容也应分为五种，即老年人的生存权、健康服务权、适当生活水准权、社会参与权、困境老人特别照顾权。从这种意义上讲，老年人福利权并非仅限定于法教义学上的某项具体权利，而是一个表征权利束(丛)的统合概念，代表着一系列不同类型的应受保护的老年人权利内容体系。

(二)老年人福利权体系构成之审视

为老年人提供“福利”，使其安享晚年是一个社会整体性问题。社会整体性特征决定了老年人福利法制必须从规范和社会两个维度有所作为，而不能仅仅局限于规范。对老年人福利权体系的审视，旨在强调老年人福利权具有规范外的能形成体系性特征的“内在理路”。

基于上述，老年人福利权体系可划分为老年人生存权、健康服务权、适当生活水准权、社会参与权、困境老人特别照顾权等五大类，这除有法律保障的利益标准考量外，更有如下诸等考量因素。首先，老年人与成年人乃至儿童在生理与心理上均具有差异性。人的生命由诞生、发育、成熟、衰老这几个阶段组成。自胚胎期发育一直到青少年时期的成长，均表现出旺盛的生命力，持续到成年后，这股生命力逐渐减缓停顿，最后衰老替代了成长与发育，人生也由此步入老年[14]23。结果是，生命机体功能产生衰退、心理易产生变化及某些疾病易感性增加。老年人群体极易由于其他群体生活质量的迅速提升或自身社会保障体系的不完善而陷入“边缘化”境地[15]9。正是基于这一原因，有学者将老年人归为“弱势群体”[16]。因此，老年人福利权首要功能是要满足老年人的生存需求，同时还要提升老年人追求幸福的基本能力，确认其社会参与权；在关注老年人普遍需求时，更应关心困境老人的特殊需求。其次，在当代“活得久”已不是问题，如何让老年人“健康老去”则是考验国家与社会整体的难题。虽然老年人福利权的首要功能在于保障老年人生存，但为促进老年人健康老化，老年人福利权显然应兼具分散健康风险的健康服务权及提高老年人生活水准的适当生活水准权之内容。最后，老年人福利权体系内诸权利内容既是老年人福利权的基本内容，又充当着老年人福利权的保障机制。所以，老年人福利权体系应是一种开放性的权利体系。可以肯定的是，迈向“适度普惠”是老年人福利权体系未来发展的内在逻辑与动力。

(三)老年人福利权体系构成之解析

1.“成功老化”与老年人福利权体系构成

从民生视角下审视，在老年人老化过程中，国家应重点关注的是如何促使老年人成功地实现“老化”。“成功老化”，是指在外在因素的积极影响下使老年人各方面功能较少下降且能保持良好的身心平衡，激发其生命活力，并在社会参与中逐步实现自我[17]。“成功老化”，不仅需要老年人自身有良好的身体素质和健康的心态予以支撑，更需国家为其提供良好的外部条件和环境予以支撑(4)在“成功老化”这一概念提出之前，影响较大的是欧洲学者提出的“积极老龄化”的概念，这两个概念相互呼应，但侧重点有所不同：前者强调“成功”，更注重价值性和实践性；后者强调“积极”，更注重经济性和生产性。详细内容可参见熊波：《老龄化如何成功?——国外成功老龄化研究的取向与评述》，《国外社会科学》2018年第2期。。“成功老化”，不是要否定老年人身心功能的自然衰退，而是要鼓励、支持老年人在排除身心功能自然衰退的冲击与障碍的基础上，整合生活目标以丰富自我生命。将“成功老化”概念引入老年人福利权体系构成的解析中，主要是考虑到两者之间在理论上具有一定的关联性和暗合性。在“成功老化”理论视域下，“健康”是区别“老化”成功与失败的关键性指标。一个老年人既能身心健康，又能保持社会和精神健康，才能算得上是“成功老化”。因此，“成功老化”应涵括以下内容：一是生理健康，主要是指老年人身体上的健康；二是心理健康，指老年人对人生目标有清楚的认识及有高度的情绪安适状态及认知能力和功能；三是社会健康，是指老年人具有适应多元社会的能力，能积极主动地参与社会活动；四是精神健康，指老年人的健康能提升至心理、精神和心灵的健康层次。另外，建立良好的人际关系和社会互动及具有不断的创造力，亦是老年人成功老化最被关注的焦点[18]。老年人福利权体系诸权利均是针对老年人的健康、收入、情感、尊严及自由等多个维度和层面[19]而提供的一种权利固化和保障。譬如，老年人社会参与权，主要是针对老年人特性，通过为老年人提供适宜的外部条件和环境，鼓励老年人与社会保持接触，消除其孤独感，并借由社会互动肯定老年人价值，进而维持其一定程度的心智、身体功能的保有，这与“成功老化”所含括的内容具有高度的契合性。当然，本文借助成功老化理论阐述老年人福利权体系构成，旨在使人们能更好地理解这一权利体系，并不是期望该理论能为老年人福利权体系构成提供理论“背书”。

2.老年人福利的层次性与老年人福利权体系构成

根据前述老年人福利内容可知，“基本生存”及“健康”等福利内容是支撑老年人生存生活的最为基本且不可化约的内容，其他的老年人福利内容则是在该等福利内容上的衍生或创设。据此可看出，老年人福利内容亦具有层次性。根据研究，笔者认为老年人“福利”应具有以下三层次性内容：一是基本生活保障内容；二是生活水平改善内容；三是对生活状况主观满足的内容。其中，第一层次的内容提供的是用以满足老年人生存需要的基本物质资料或服务，即为老年人提供衣、食、住、行与医疗等基本的日常生活资源，以保障老年人的基本生存，这些内容亦可被称为老年人生存福利内容；第二层次内容是提高老年人(含困境老人)生活水平和质量的福利内容，这是老年人福利发展的本质要求；第三层次内容主要是指老年人在前述两个层次福利内容得到保障的基础上的“幸福”与“满足”，这是对国家(政府)提供的福利内容的最佳效果评价。第三层次福利内容是老年人福利的最高层次，亦是一种物质丰富与精神富足相统一的老年人福利。亦如前述，按照一种法律所保护的利益对应一种权利，那老年人福利权体系内的五大权利并非“平面存在”，而应具有“立体层次性”。其中，老年人生存权是基础性权利，处在第一层级上，对应的是老年人基本生活保障福利内容，可将其称为老年人生存福利权。在老年人生存福利权基础上，老年人健康服务权、适当生活水准权、困境老人特别照顾权则处在第二层级，对应的是老年人生活水平改善内容，其重在促进老年人(含困境老人)生活水平和质量的提高。第二层级的诸等权利与第一层级的老年人生存福利权皆具有物质性。因此，这些权利共同构成了老年人物质福利权。老年人社会参与权则属第三层级，对应的是老年人对生活状况主观满足的内容，亦是老年人物质福利权的升华，这是老年人精神福利权的重要内容。据此，老年人福利权体系内诸权利可划分为生存、物质与精神三个层面。从层次和逻辑性上看，老年人福利权体系中的老年人生存权是“底线”，健康服务权是“前提”，适当生活水准权与社会参与权是“中轴”，困境老人特别照顾权则是“补充”。

三、老年人福利权体系内容之探讨

由上，老年人福利权体系由五大权利构成，诸等权利在权利体系内部亦形成了一种逻辑自洽。不过，体系构成只是“经脉”，若要勾画出权利的“立体形象”，还需要填注充当“血肉”的权利内容。亦诚如上述，老年人福利权体系内的每一具体权利所保护的法益并不完全相同，这就决定了在研究体系构成的基础上，还需要探寻老年人福利权体系的内容。只有这样，才能完整并精准地揭示出老年人福利权的内涵和外延。

(一)老年人生存权

生存权是人民的首要人权[20]。对于老年人而言，生存权不仅是其作为生命体存在所必备的最低限度权利，亦是其作为“人”有尊严地活着所需要的权利，更是老年人要求国家保障其活着的权利。因此，老年人生存权至少应包括但不限于以下内容：

一是老年人享有基本生活保障的权利。从权域范围看，生存权的本源性权域指向的是最低生活水准权[21]。老年人最低生活水准权就是老年人享有有尊严地存活之权利。为保障老年人有尊严地存活，首要的是要保障好老年人的基本生活。为保障好老年人的基本生活，国家应向老年人提供最低的物质供给，譬如一定数量的食物、衣物等，这亦是“底线公平”[22]的基本要求。这种最低限度的物质供给形式可以是现金、实物、服务等。不过，老年人享有基本生活保障的权利与日常人们所言之“低保”有本质差异。老年人享有的这种基本生活保障权应具有适度普惠性，并具有“具体请求权”的法的性质，而不是国家通过甄别后给予的“慈善性福利”。

二是老年人享有被照护的权利。对老年人的照护，具有“健康和文化意义上的最低限度生活”的内涵[23]。由于自身健康情形变化很大，老年人所需要的照顾内容亦会因健康改变而有异。在照顾好老年人的责任驱动下，国家要让“在各种健康情形下的老年人均能获得持续而适当的照顾”[24]，这也是民生政治的重要要求。为老年人提供照护福利，其根本目的是增进老年人的自立和日常生活能力。当然，强调老年人享有被照护的权利，不是为了减免赡养义务人的照顾责任，而是意在阐释国家在照护老年人方面所应承担的责任。

(二)老年人健康服务权

毋庸置疑，在老化过程中，由于自身免疫力下降、社交活动减少等因素使然，老年人身心会逐渐发生有害性的改变。对这一改变如不施以合理“干预”，老年人身心健康受损自会加剧，这必定会增加国家医疗成本并降低老年人的劳动供给[25]。因此，为老年人提供高效便捷的健康服务显属必要。值得说明的是，老年人健康服务权并非等同于“老年人健康权”。健康权主要关注的是形而上的国家为保障老年人健康而需承担的义务，如发展医疗事业、建立国家医疗保障制度等[26]；老年人健康服务权关注的则是形而下的老年人个体的健康与保健服务。当然，老年人健康服务权与健康权在内涵与外延上具有交叉性。鉴于此，老年人健康服务权亦应包括但不限于以下内容：

第一，老年人享有健康预防保健服务的权利。为老年人提供健康预防保健服务，主要目的是促进或维持老年人身体健康以减少疾病的发生率。老年人健康预防保健服务权，是指老年人有权要求国家(政府)在现有医疗水平内提供基础性和专业性的健康预防保健服务。参酌预防医学分类，老年人享有的健康预防保健服务应分为三个层次：一是病因预防，二是临床前期预防，三是临床期预防[27]。同理，强调老年人享有健康预防保健服务的权利，不是为了减免赡养义务人的责任，而是意在阐释国家在老年人健康保障方面所应承担的责任。

第二，老年人享有必要的基本药物和医疗救助的权利。一是老年人享有获得基本药物的权利。基本药物，是指维持老年人健康需要的最重要、最基本的不可缺少的药物[28]。从民生视角观之，国家需向老年人提供充足的基本药物供其使用(充足性)，并让老年人及其赡养义务人在其经济承受能力范围内能普遍获得所需的基本药物(可及性)。二是老年人享有获得医疗救助的权利，这主要是指当老年人罹患癌症、帕金森、心肌梗死等重大疾病及严重的慢性病(如糖尿病等)并发症，在无力支付医疗费用之时，有权请求国家予以必要的救助。赋予老年人享有医疗救助的权利及要求国家承担医疗救助的义务，不是要否定赡养义务人的义务。当然，如何配置好国家和赡养义务人在老年人医疗救助方面的权责利，这有待于进一步研究厘清。

第三，老年人享有获得健康保健信息与教育的权利。为老年人提供健康保健信息与教育，有利于改变老年人的不良生活习惯。为确保老年人健康，国家要向老年人提供健康保健信息与教育，倡导老年人从事合适的运动，建立正确的饮食习惯，增进老年人的心理健康[29]。国家还应向有关机构、组织及人员提供老年人健康保健信息并对其开展教育，使其在得到教育的基础上能够运用这些知识去促进老年人健康。

(三)老年人适当生活水准权

适当生活水准权，是指免于物质匮乏和维持适当生活水准的权利。目前，得到国际社会普遍认可的适当生活水准权之权利形态至少包括食物权、住房权、健康权、照顾权等[30]。不过，按“需求”标准而言，这些权利类型(内容)是否完全契合老年人福利权内核，则有待斟酌。关于老年人照顾权，在学理上应有专门和一般类型之分。其中，专门性老年人照顾权与上述老年人照护权无异，其重在保障老年人生存，故其不属于此处探讨的老年人适当生活水准权的内容；至于一般性老年人照顾权，其本质是老年人被赡养的权利，亦溢出了福利权范畴。故此，本文所言之老年人适当生活水准权，主要是指老年人应享有的食物权和住房权。

老年人食物权，是指国家有义务确保老年人能获得适当质量和足够数量食物的权利。老年人食物权至少应包括以下两点内容：一是适足的食物。向老年人提供的食物不仅要数量充足使其“免于饥饿”(一般性的食物权)，更应向其提供能维持身心健康所需的各种营养性食物(适足的食物权)。提供符合国家质量安全标准和要求的“食物”，是向老年人提供“适足食物”的前提要求。二是食物的可获取性。食物的可获取性必须是实际的可获取性，尤其要保证在获取食物能力方面存在障碍的老年人都能够获得食物。当然，国家在向老年人提供食物时，应充分尊重老年人的文化传统和习惯。

老年人住房权，是指老年人能够有尊严地居住于某处的权利。住房不仅是人们避风挡雨的物理场域，亦是人们情感联系的纽带，更关系着人们的身心健康与否。为因应老龄社会需求，增进老年人生活品质，充分保障老年人住房权就显得极为重要。从保护权利视角切入，老年人住房权至少应包括以下方面内容：一是每个老年人均有平等地享有住房的权利，且享有住房权的老年人应仅以健康的老年人及其配偶为限，并不包括失能失智等“生活不能自理”的老年人。生活不能自理的老年人住房权，应被老年人照护权所含括。二是每个老年人均应获得不断改进住房条件的权利，如住房便利性、无障碍性、多功能性的改善等。三是每个老年人均享有不被无理由地强制迁出现居房屋的权利。

(四)老年人社会参与权

社会参与，不仅可以消除老年人的孤独感，亦可借由社会互动肯定其“价值”，这对维持老年人身心健康及降低失智失能等风险有积极作用[31]。老年人“社会参与”广受关注，但对该概念的界定仍需厘清。笔者认为，老年人参与的活动只要符合以下两个条件，即可视为“社会参与”：一是社会性，即与社会上其他人产生联系；二是互动性，即与其他人有一定的交流互动[32]。故此，老年人社会参与权至少包括但不限于以下三点内容：

第一，老年人享有受教育的权利。本质上讲，老年人教育能增加老年人健康、参与、保障的机会，这是老年教育不同于义务教育、学历教育的关键之处。老年人受教育的权利，应包括以下内容：一是老年人享有平等的受教育机会和待遇。当然，这不排除国家根据老年人的个体差异性、心理需求和偏好实施差别教育。二是施以教育的目的应以防止老年人身心与社会能力退化为主，这具体包括增加心理调适的技巧、强化经济管理的知识等[14]106。三是老年教育的福利化。国家应坚持公益性、民本性原则，加大对老年教育的资金投入，实行政府与市场相结合的投入机制，最大限度地开放社会公共教育资源[33]。

第二，老年人享有休闲的权利。休闲可以增加老年人身心健康程度，并能提升老年人生活品质和生活满意度。老年人休闲活动有娱乐性、知识性、健身性、休憩性等类型。从权利内容上看，老年人休闲权应有以下几个方面内容：一是每个老年人的休闲权均等。一个公平正义的社会，一定是一个全体公民共享休闲的社会[34]。因此，无论是否存在城乡、性别、身份地位等方面的差异，每个老年人的休闲权在权利位阶上是平等的。二是老年人具有休闲选择的权利，包括对休闲内容、方式等方面具有选择权。因此，国家不能对老年人休闲活动进行“标准化”的“打造”，而应在为老年人提供多样的休闲环境、设施、设备等方面做足“文章”。

第三，老年人享有劳动的权利。“劳动”于老年人而言具有双重意义：一是通过劳动以保障自身的经济安全；二是通过劳动的形式获得社会参与的机会。因此，老年人劳动权至少应包括以下两点内容：一是国家应大力鼓励并支持具有劳动能力的老年人进行劳动参与。二是老年人的劳动权不得被歧视。保障老年人的劳动权，也是实现社会经济可持续发展的必然抉择[15]77。

(五)困境老人特别照顾权

“困境老人”主要是指残疾、失能失智、鳏寡孤独、政策性失独等类型的老年人。这些老年人不仅可以享有上述权利，还应享有特别照顾权。赡养老年人应该是家庭、国家的共同责任，但对于困境老人，国家则应承担更多的责任。当然，如此言之，并不是要免除困境老人赡养义务人的义务。困境老人若有赡养义务人，其应在能力所及和经济许可的范围内承担赡养义务。

根据老年人特别照顾理论，困境老人特别照顾权的内容可分为三个基本方面：一是获得经济供养的权利。国家为困境老人提供经济供养，具有巨大的现实意义。否则，困境老人存在生存危险之虞。国家应通过各种方式与方法将困境老人供养起来，让其感受到国家的温暖。二是在地老化的权利。让困境老人生活在自己所熟悉的家庭或社区环境内，对其身心功能恢复极为有利。国家在为困境老人提供康复和照顾服务时，应以在地老化为目标，尤要在不损害身心健康的前提下，使困境老人在家或社区内获得持续完整的照顾。三是免于受虐待的权利。困境老人特别是失能失智等老年人自我保护能力有限，尤易受虐待。因此，国家应建立健全相关制度规范，增加困境老人的支持网络，使其免遭虐待[35]。

四、老年人福利权体系实现的国家义务探究

对权利体系的研究，不能止步于权利体系构成及其内容的证成，还应按照权利类型或性质进行相应的保障机制建构。否则，会造成权利构造上的“疏漏”。亦即解构老年人福利权体系，除需要从权利本位角度分析权利体系构成及其内容外，还应当从民生视角(国家义务角度)分析该权利体系实现的方式。传统观念里，家庭才是养老资源最直接最重要的提供者，对“国家义务”则较少提及。正是由于长期对国家义务的疏忽，导致老年人福利权因缺乏义务主体而被虚设(5)譬如，我国《老年人权益保障法》等相关规范性文件规定了一些老年人福利内容，但诸等规范缺乏权利的具体化和保障与救济措施的具体设定，这使得老年人福利权被“虚置”。参见杨海坤：《宪法平等权与弱者权利的立法保障——以老年人权益保护立法为例》，《法学杂志》2013年第10期。。因此，有必要对老年人福利权体系实现的国家义务进行梳理和辩证，以寻求较为妥实的保障老年人福利权体系实现之道。

(一)国家义务的具体内容

老年人福利权是老年人的人权，也是老年人的一项基本权利。诚如前述，老年人福利权是一个表征权利束(丛)的统合概念。基于“每一权利都有其相对应的国家义务”[36]，国家促进老年人福利权体系实现的义务也应是“多维”的。按照“基本权利—国家义务”的分析框架[37]，在老年人福利权体系实现上，国家至少应承担尊重、保护和实现等“三重”义务。

1.尊重义务。国家尊重义务是指国家应尊重老年人平等地获得福利的机会，对福利权的享有和实现不得加以干涉和侵犯，对家庭和社会对老年人福利权体系实现的努力亦应予以尊重。这是一种典型的消极义务。对于这种义务的履行，前提是国家必须以法律的形式确认老年人福利权。世界上一些国家和地区对老年人福利权在宪法和法律上已予以了确认。譬如，日本国宪法(第13条)规定，全体国民对于谋求生存、自由以及幸福的国民权利，只要不违反公共福利，都应受到最大尊重。早在1963年，日本政府就推出了倡导保障老年人整体生活利益的《老人福利法》，其后又陆续颁行了《老人保健法》《护理保险法》等法律规范，进而将老年人福利权以法律的形式予以固定。此外，一些国际规范性文件也对老年人福利做出了规定。比如，联合国《老年人原则》(联合国大会1991年12月16日第46/91号决议通过，下同)指出，“老年人应能通过提供收入、家庭和社会支助以及自助，享有足够的食物、水、住房、衣着和保健……”。又比如，联合国《老龄问题宣言》(联合国大会1992年10月16日第47/5号决议通过)再次确认，“老化现象是一生的过程……老年人有权享有追求和获得最高程度健康的权利……随着年纪越来越大，有些人将需要全面的社区和家庭照料”。当然，国家对老年人福利权的“尊重”，除了应在宪法和法律上对其予以确认外，还应对权利拥有者——老年人(个体)——予以最大的尊重，尤其要考虑到老年人在文化、风俗习惯等方面的特殊性和差异性，积极采取妥善的方式对其施以尊重。诚如前述，国家在向老年人提供食物时，应充分尊重老年人的文化传统和习惯。诸如此类，不胜枚举。

2.保护义务。国家保护义务是指国家必须站在老年人的立场上，采取较为妥当的措施来保护老年人福利权及其体系免遭侵害。保护义务旨在强调国家不仅要“尊重”老年人福利权及其体系，还应“想方设法”保护其免遭侵害。从这一意义上讲，保护义务属于积极义务。“政府以一纸公文宣布人身自由应有权利的存在，并非难事。最难之事是在如何能见诸实行，倘若不能实行，此类宣布所得无几。”[38]为福利权遭受到侵害的老年人提供有效的救济，则是老年人福利权见诸实行的不可或缺的方式。在“救济”形式上，国家可以采取多种方式。譬如，予以实物救济抑或权利救济等。“权利可以没有救济而存在，而救济具有特定性、准确性、强制性，它造就了权利的实现。”[39]笔者以为，国家为老年人福利权提供最为有效的救济方式，就是在法律上确认老年人福利权具有可诉性。换句话讲，若国家在老年人福利权体系实现过程中不履行尊重、保护抑或实现义务，老年人可以起诉国家这一特殊的义务主体。也许有论者认为，确认老年人福利权具有可诉性，这是否具有现实可行性，答案显然是肯定的。笔者认为，决定救济的可行性因素与决定承担责任的因素并不是完全等同的，且救济的过程中可能会掺入自由裁量和政治性等其他相关因素(6)K Cooper-Stephenson.Principle and pragmatism in the law of remedies.J Berryman.Remedies：issues and perspectives.Carswell Legal Pubns，1991.P.21.。

3.实现义务。从层次上看，在老年人福利权体系实现上，国家的“实现义务”应有两层：一是“最低限度的实现义务”，二是“即刻实现义务”。所谓“最低限度的实现义务”，是指国家要保障所有老年人无论身处何处都能够享受到“最低限度生活”。“最低限度生活”是指维持老年人作为“人”的个体存在所应享受到的最为基本的生活，这是老年人福利权的本质要求。言及老年人最低限度生活时，并不是说只要给老年人提供最基本的“存活”条件即可，还应考虑到老年人的精神生活、体格等方面是否达到了一定的水准，即老年人“在文化的、社会的生活方面也能够享受作为人的最低限水准”[40]。日本国宪法(第25条第1款)就规定，“所有国民均享有维持健康的、具有文化意义的最低限度生活的权利”。作为保障老年人福利权体系实现的一项义务，国家应首先在宪法上确认老年人具有享受最低限度生活的权利，即凡是处于最低限度生活之下的老年人，无论其有无赡养义务人等，国家均应保障其享受到作为“人”的个体存在所应享受到的最为基本的生活。所谓“即刻实现义务”，是指当赡养义务人等无力赡养老年人时，国家应当承担给付义务或提供物质帮助，以保障老年人福利权体系的实现。本质上看，课予国家保障老年人福利权体系实现的“即刻实现义务”，实质上是赋予了老年人直接请求国家积极作为的权利，更是国家行为义务和结果义务的统一，这与国家的保护义务有“异曲同工”之妙。

此外，若根据国家权力样态划分，保障老年人福利权体系实现的国家义务还可划分为立法、行政和司法义务。不过，老年人福利权体系实现的国家义务之履行，并不是一件简单的事情。基于前述，我国老年人福利法律框架、政策框架与服务体系建设之间还存在“脱节”现象，这从反面亦印证了国家义务的履行存在诸多制约因素。其中，除国家义务的失位外，城乡二元结构、省际(市际)等多级差异及老年人福利权体系缺乏具体的权利救济程序等，都是制约国家义务履行的因素，这亟待解决。

(二)国家义务的实现路径

联合国《老年人原则》指出，“……老年人的处境不但国与国之间有极大的差异，而且在各国国内及个人之间也大不相同，需要有多种政策响应……”。据此，从理论上看，促进国家积极履行保障老年人福利权体系实现的义务路径，应是多元的。综合各方，笔者认为，立法、行政、司法、社会协作应是其中的主要路径。

1.国家立法路径。诚如前述，单靠“一纸法律”宣示权利，这对老年人福利权体系的实现并无十足意义，但“享有人权必须依靠法律”[41]。因此，基于尊重义务履行的考量，国家应在立法上对老年人福利权予以确认。虽在立法上确认老年人福利权并不等于老年人福利权体系的实现，但应然权利的法定化是权利实现的一个重要途径[42]。当前，我国仍未形成完整的老年人福利权法制体系，老年人福利权体系实现多依靠行政手段和社会政策推动。这些手段抑或政策统一性不足、权威性不够、稳定性较差，导致实践层面出现诸多问题。这亟待在国家层面制定出一部统一的老年人福利法，以此明确在老年人福利权体系实现过程中各方的权、责、利。由于国家立法不能“一蹴而就”，鉴于此，笔者作如下建议：首先，全国人大及其常委会或国务院应适时启动老年人福利立法，尽快出台老年人福利法或老年人福利条例，或将《老年人权益保障法》修改完善为《老年人福利法》，以确保老年人福利权体系实现有法可依。其次，待时机成熟时，将现行宪法第44条“退休人员的生活受到国家和社会的保障”修正为“老年人的生活受到国家和社会的保障”，抑或在第45条增设一款“国家和社会保障老年人的福利”，以夯实老年人福利权体系实现的宪法基础。另外，在未来的国家立法中，应积极消除城乡、省际(市际)等多级差异对老年人福利权体系实现带来的窒碍。

2.行政和司法路径。“行政路径的内容比较丰富，主要包括政策制定、行政行为两大类。”[43]作为代表国家履行义务的政府(含有关行政机关)要根据法律制定实施细则，以落实国家对老年人福利权体系实现的义务。首先，整个行政系统都要尊重和保护老年人福利权，并在各自的职权范围内积极促进老年人福利权体系的实现。其次，结合新时代背景，国务院、地方各级政府应设立专门的老年人福利管理机构。譬如，在民政部门内专设负责老年人福利事务的机构。另外，政府相关职能部门之间也要加强合作和配合，为老年人搭建起包括老年人福利权体系实现等各方面的保障和服务体系。再次，要完善我国老年人福利财政预算制度和老年人福利财政转移支付制度，以落实政府的行政给付义务。在司法路径方面，首要的是要畅通老年人福利权的司法救济程序。诚如前述，确认老年人福利权具有可诉性是解决问题的根本，但这并不是要鼓励老年人去滥用诉权，这种可诉性也应有边界限制。譬如，赡养义务人完全有能力承担起赡养义务，老年人为了减轻所谓赡养人的负担，进而通过诉讼的形式要求国家承担福利义务，这应不被允许。值得强调的是，老年人福利权难以通过司法程序获得救济的另一大障碍，是我国公民基本权利缺乏司法化保障机制。关于老年人福利权具有可诉性等其他相关问题，限于篇幅原因，待另文详述。

3.社会协作路径。虽然国家对老年人福利权体系的实现负有义务，但这种实现需要全社会的通力合作。譬如，家庭场域内的赡养义务人应该承担起赡养老年人的义务，分担相应的赡养成本；老年人自身亦要积极参与福利权体系实现的全过程，社区及其他社会组织亦不例外。因此，老年人福利权的实现需要构建起家庭、政府、社会三方面联合互动的权利体系实现范式。首先，在家庭和政府之间要建立起有效的联通机制。现实生活中，除较为发达的地区外，囿于经济、社会、文化、习俗等多重因素的影响[44]，一些相对偏远的贫困地区农村老年人福利较难得到保障，加之老年人对福利信息了解渠道较为缺乏，这使得老年人对自身应享有的福利难以把控。据此，要充分利用现有资源建立起联通家庭和政府的村社老年人福利机构。譬如，在村社专门设立“老年人福利主任”，专司“上传下达”有关老年人福利事宜。其次，要搭建政府与社会之间的互动机制。其中，政府引导、培育社会力量进入老年人福利事业领域则显得至关重要。政府要健全购买老年人福利服务机制，鼓励社会力量建设养老福利服务设施，支持社会组织参与老年人福利机构运营管理、承接老年人福利服务项目。另外，政府要加强与各级各类高校、职业院校及其他培训机构合作，建立健全老年人福利服务队伍的培训和管理机制，整体提升从业人员服务能力。最后，在老年人福利权体系实现的社会协作上，前提是要明确老年人福利供给中家庭、政府、社会之间的关系及责任分配模式，只有三者之间的权责边界明晰，协作功效才会变得更强。

另外，国际合作亦是促进我国老年人福利权体系实现的重要路径。据此，一方面，要充分利用联合国这一优势平台开展合作，争取更多的老年人福利资源；另一方面，要积极搭建各种国际交流平台，探寻并分享促进老年人福利权体系实现的经验与心得，以共同提高老年人福利权体系实现的水平。

五、结 语

老龄化与全球化的叠加，将在21世纪很长的时间里重塑人们的生活[45]。为应对老龄化所带来的冲击并重塑人们的生活，我国正在积极探索建立适度普惠型的老年人福利制度。构建适度普惠型的老年人福利制度，核心在于如何进一步配置好国家(政府)、社会、家庭与老年人之间的权责利。老年人福利权及其体系是老年人福利法治的核心要素，亦是老年人福利制度的逻辑起点。因此，在逐步适应人口老龄化发展趋势和家庭结构变化趋势的大背景下，在民生视角下探讨老年人福利权体系及其实现具有理论价值和现实意义。值得指出的是，当前老年人福利权体系实现的国家义务之意识还处在萌芽阶段，老年人福利权制度和实践仍只是社会保障制度内的一项内容，这决定了我国老年人福利制度是一种典型的补缺型福利制度。时代是思想之母，实践是理论之源，实践没有止境，理论创新也没有止境[46]。因此，我们应继续探寻作为老年人福利法制“灵魂”的老年人福利权及其体系，不断深化国家义务，借此搭建老年人福利法制的“大厦”，构建起老年人福利权的规范体系，这亦是新时代实现老年人福利法治的必由之路。