文/陈朝月（南京理工大学）

一、问题的提出

伴随着网络游戏产业的高歌猛进，相关新型商业模式也随之衍生发展,其中网络游戏直播产业备受瞩目。商业资本支持电子竞技赛事的开展,各类直播平台、各类影视媒体参与直播,逐渐成为一条完整的产业链。但是,全新的商业模式也带来一系列法律问题。理论界和实践中关于网络游戏直播著作权的争议主要集中在网络游戏直播画面的作品属性认定、网络游戏直播的著作权权益归属这两个方面。

（1）典型案例梳理。耀宇诉斗鱼案：2014年Mars耀宇传媒公司与DOTA2 Games大陆地区代表签署商业合作合同，一同组织开展2015年DOTA2亚洲邀请赛。此邀请赛的视频转播权由Mars耀宇文化传媒独家拥有。火猫直播是作为弹幕式游戏赛事直播平台，Mars耀宇文化传媒利用其对邀请赛实时直播。虎牙直播也通过与Mars耀宇文化传媒签订独家授权合同，获得了邀请赛的独家直播/转播权。广州斗鱼网络科技有限公司在没有和Mars耀宇文化传媒签订任何授权或代理合同的情况下，通过其旗下的斗鱼直播平台以客户端旁观模式截取赛事画面，并配以游戏主播点评的方式，达到全程直播此次邀请赛的效果。Mars耀宇文化传媒认为斗鱼公司的一系列不正当竞争行为对Mars耀宇文化传媒的合法正当权益和市场收益造成了严重损害。因此Mars耀宇文化传媒提起诉讼。判决要求斗鱼公司对Mars耀宇文化传媒予以经济损失赔偿，在斗鱼官网的首页显著位置发表道歉声明，消除不良影响。一审结束后，Mars耀宇文化传媒与斗鱼公司均表示不服，并上诉至上海知识产权法院，法院驳回上诉，维持原判。此案中的情况，Mars耀宇文化传媒主张网络游戏直播的画面是构成法律规定的作品，因此斗鱼公司在未与Mars耀宇文化传媒签订授权或代理合同的情况下，擅自通过自身的直播平台转播其作品，是对其信息网络传播权构成的一种侵权行为。但斗鱼公司反驳称网络游戏直播的画面并不是著作权法规定的作品，且视频转播权也不是法定的著作权权利。斗鱼公司实时中的游戏画面是通过刀塔2游戏本身所有的旁观者观战功能获得的，对Mars耀宇文化传媒的赛事实时直播并没有进行利用，所以也不构成不正当竞争。综上，此案的争议焦点是网络游戏直播画面是否构成著作权法意义上的作品。网游《梦幻西游2》与YY直播版权纠纷案：通过收购，《梦幻西游2》网页游戏的计算机软件著作权由网易（NASDAO:NETS）取得。YY直播和YY语音客户端是华多网络科技有限公司旗下直播平台，其与多位职业游戏主播签订合同，通过YY直播对《梦幻西游2》的有关竞赛来提供直播等服务。网易公司以华多科技有限公司做法构成不正当竞争，损害了其版权权益为由提起诉讼，要求华多科技有限公司赔偿经济损失及合理费用共一亿人民币、刊登道歉声明等。华多科技有限公司则声称此案所涉及的在线实况网络游戏直播的画面不满足我国现行法律所规定的任何作品类型及其要件，且它的一系列行为应当被认定为合理使用。广州知识产权法院判决结果为华多科技有限公司停止通过信息网络传播网页游戏《梦幻西游2》的游戏画面，并赔偿网易经济损失2000万元。此案的争议焦点在于认定网络游戏直播的画面的作品类型，此外，此案的审结可促进游戏视频、游戏赛事产业链乃至相关行业的健康有序发展。相应法律法规的规制和保护措施的欠缺，使得作为中国的一项新兴产业——游戏直播在纵深前进过程中出现纠纷矛盾不可避免。《梦幻西游2》网页游戏与YY直播版权纠纷案的判决充分地发挥了知识产权司法保护的主导作用，指导、规范并促进了整个电子竞技、非竞技等游戏产业链乃至相关行业的健康发展。（2）争议焦点。网络游戏直播画面的作品属性之争议：网络游戏直播成为全新商业模式之后，网络游戏直播的争议主要集中于网络游戏直播的画面是否满足现行法律规定的作品的要件，即是否构成著作权法规定的作品。否定网络游戏直播画面可版权性的典型案例之一即是耀宇诉斗鱼案。与之相反，在上海壮游信息科技有限公司与广州硕星信息科技股份有限公司在线游戏版权侵权案中,法院判决将游戏画面纳入著作权法第三条所列作品类型——其中的类电影作品，从而予以规制。解决此争议的关键在于对网络游戏直播画面的独创性和可复制性进行分析。网络游戏直播中的著作权权益归属之争议：网络游戏直播中的著作权权益归属争议包括网络游戏直播的画面的著作权归属和游戏玩家在网络游戏直播中是否享有表演者权。主张网络游戏直播画面的著作权归属于游戏开发者的观点，其认为游戏开发者投入物质、技术资源开发、设计、组合游戏的各个元素及其之间的固定搭配，其本质是计算机软件。游戏玩家在游戏过程中，其仅仅在游戏开发者编程的预设的范围内进行操作，一切可能性均预设完毕。游戏玩家显示的是游戏操作的技能等级水平，很难说有个性化的表达空间。因而在探讨玩家是否构成作者时，即使被认可为构成作者，也只能是再创作的演绎作者。主张著作权归属于游戏玩家的观点则认为特殊类别的游戏例如《隐形的守护者》背景复杂，互动性操作自由度更强, 游戏玩家操作游戏时自由选择的技能战略也是一种智慧成就，与在线游戏开发者的设定无关。

二、网络游戏直播画面的作品属性

（1）网络游戏直播画面的独创性。《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第5条第1款中内容：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种形式固定的智力表达。”那么，将智力成就纳入构成作品的法律要件之一并不十分合适。原因是智力成就的含义相对而言比较广泛，个人的感受感悟亦是智力成就，但是感受感悟并不受版权的规制。所以实际中，修订草案送审稿的规定更加精确严谨。则作品的构成要件为:①独创性；②可复制性；③文学、艺术、科学领域的智力表达。作为一种游戏整体动态画面——网络游戏直播画面无疑归属于文学、艺术或科学领域的智力表达。针对网络游戏直播画面是否具备独创性，典型案例耀宇诉斗鱼版权纠纷案的判决具有较强的代表性：“Mars耀宇文化传媒举办的赛事的内容本身不存在内容编排。游戏比赛画面是由选手根据规则制度，个人或团队运行而呈现的连续运动画面，此实时比赛进程的非主观、明确的表达方式，竞赛进程的即时性和无法以有形形式加以复制，以及竞赛胜负情形的不明确，所以比赛直播画面不是著作权法所保护规制作品。”此案判决结果判定网络游戏直播画面不具备独创性的核心原由是“游戏比赛画面是游戏比赛情况客观直接的表现形式”，但是实际上，此结论最大问题是将网络游戏直播画面与体育赛事画面进行简易类比。不可否认的是，对抗性赛事双方或多方的参赛选手按照游戏规则或正规赛事规则进行竞技。然而，网络游戏直播画面与体育赛事画面有着较大差异，网络游戏直播画面作为一种游戏整体的动态画面，是游戏玩家按照游戏规则，运用独特技巧对游戏开发者所设计编排的游戏背景音乐、人物角色、NPC角色、技能、装备、场景、情节、游戏任务等等进行操作，将静态的独立的游戏元素而合成有机的动态画面，借由互联网直播平台直播而形成的。分散的游戏元素可单独构成作品，但它们都无法体现网络游戏直播画面的作为游戏整体的动态画面的视听效果。与之相对比，普通体育赛事当中并不存在单独的作品，并且赛事过程中也不存在整合而成的作品。体育赛事是参赛者依照赛事规则，通过肢体行为活动而形成的连续性动态画面，体育赛事画面也只是对赛事过程的客观、直接表现。此外，虽然判决结果也称游戏操作过程及其结果具有随机性，但所有的可能性都在游戏开发者的设定范围内，则所可能呈现的直播画面亦在预料范围内。总之，网络游戏直播画面具备构成作品的法律要件之一——独创性。（2）网络游戏直播画面的可复制性。在Mars耀宇文化传媒与斗鱼公司版权纠纷案中，认定网络游戏直播的画面不构成作品的另一个判决理由是“竞赛进程的即时性和无法以有形形式加以复制，以及竞赛胜负情形的不明确。”实际上，此结论完全将在线游戏竞赛本身和网络游戏直播的画面相混同。首先，这一案件的认识分歧在于网络游戏赛事直播的画面是否满足构成作品的要件，并不是在线游戏竞赛能否符合作品的标准。所以应当具有针对性的对网络游戏直播的画面是否能够以有形形式再现予以判定。以当今的科学技术水平为基础，是可以通过特定科技方式使得网络游戏直播整体运动进程以有形形式保持不改变亦播放实时进程，然后在这一成果上开展复制。耀宇诉斗鱼一案中，原告经过其旗下的“火猫TV”互联网直播平台、被告经过其旗下所有的“斗鱼直播”互联网直播平台，向公众直播游戏赛事过程，就反映了网络游戏直播画面具备可复制性。另一方面，竞赛进程是即时的且是不可复制的，比赛结果也具有不确定性，但呈现的网络游戏直播的画面可以有形形式再现这一点不可轻易否认。与之原理相类似的是，画家、雕塑家等艺术家每每进行创作都会被那时的生理心理、情绪乃至于脑海中灵光所作用，致使不同的创作过程的产生，经此创作出的作品亦不尽相同。实际上，大多数时刻，画家、雕塑家自身也难以保证创造出两个或多个相同的作品，但这完全无法作用于画家、雕塑家每个被创造出的作品可以有形形式再现。从这个角度看，不一样的游戏玩家运行的相同款的游戏或者一个玩家运行的不一样的游戏所产生的游戏直播画面在大多数时刻下并不完全一样，然而每每所产生的游戏直播的画面仍然是可以有形形式再现的，可以通过科技手段维持原样、广泛传播。因此网络游戏直播画面具备构成作品的法律要件之二——可复制性。

三、网络游戏直播中的著作权权益归属

（1）网络游戏开发者享有网络游戏直播画面的著作权。网络游戏直播的画面则表现为双向互动性——相同的玩家以不同的技巧运行游戏或多个不同的玩家操控相同的网络游戏，两者均会产生不一样的“有伴音或无伴音的画面”，但不能以此否认网络游戏画面的著作权归属于网络游戏开发者。原因是和原来的类电影作品比较，在线游戏直播即使带有某种程度上的交流属性，技能等级不同的游戏玩家操作一款游戏或许会表现出细微差异的效果，但是，其主要目标和全局走向是维持不变的，主要内容是无差别的，因此技能等级不同的游戏玩家所表现出的直播画面无本质上的区别。此外，在线游戏开发者早已提前设计了游戏直播的画面内的情节走向、角色及其实施进程、背景音乐等游戏元素，相较于网络游戏开发者，游戏玩家只要选择一模一样或雷同的人物，运用无差别或雷同的配备、策略、招数，在无区别的进程中结束一样的任务，那么呈现出来的会是一模一样的游戏直播的画面。网络游戏开发者并未为游戏玩家的创作保留余地，在游戏开发者预设的规则下，游戏玩家均为按指示操作，不构成作品创作行为。不同玩家由于技能等级具有差异，致使操作效果不同，呈现不同的游戏直播画面。简而言之，游戏开发者在开发游戏时，就预设好了一切的可能性的网络游戏直播画面。借助直播平台，游戏玩家操作出的游戏直播画面，仅仅是如实再现游戏开发者预设的游戏画面，体现的也仅仅是操作游戏技术水平的高低。因此，网络游戏的画面的著作权应当由网络游戏开发者所有。（2）网络游戏直播中游戏玩家不享有表演者权。学界对于网络游戏直播中游戏玩家是否享有表演者权存在争议。著作权法中关于“表演”的规定，指出“表演”是自然人以肢体行为、发声和做出各类面部表情或借助外物等，来演绎原有的作品，满足观众或听众观看或倾听需求的行为。那么，总结其特征如下：①必须以自然人的肢体语言、发声和做出各类面部表情或借助外物加以表达，不包括“形而上学式演绎”；②表演是表演者演绎原有作品，是一种创造作品的行为；③在公开的现场为未指定的多数人表演；④演绎的宗旨满足观众观赏需求或是听众倾听的需求。我国著作权法实施条例第五条规定：表演者是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人。网络游戏直播中的游戏玩家关注点在于积极参与和多方交流，与表演表达各种思想情感的文学艺术作品的人有着较大差距。特别是出于竞技为目的大型赛事的电竞选手，其与球类比赛中的球员们具有相似性。国家体育总局已经明确把电竞赛事定义为体育运动项目，在全国进行组织管理。球类比赛运动不构成作品，球类运动员不享有表演者权。因此，游戏玩家对其参与的网络游戏直播不享有表演者权。