文/麦迪乃木·麦麦提（上海大学）

一、知识产权权属审查

主要是核查知识产权的所有权人到底是谁，有没有瑕疵。在企业尽职调查过程中，被调企业可以通过以下三种方式即原始取得、继受取得以及许可的方式获得知识产权或相关权益。

第一种原始取得。具体指被调企业通过自主创作取得作品的著作权，自主研发取得专利权，自主设计取得商标权。需要核查的情况包括：第一，审查知识产权权利证书上的登记状况；第二，知识产权权属关系的实际状况，比如他是否涉及职务发明，委托发明，合作发明，有没有共有人等；第三，核查知识产权是否存在权利负担，比如是否存在许可第三人使用的情况等等，不然就会影响到权利的实施。

第二种继受取得。当企业通过转让等方式继受取得知识产权时，审查时需要注意以下几点，第一，知识产权转让方和受让方之间签订的转让合同是否真实合法；第二，知识产权转让手续是否合法齐备，转让是否进行了备案登记；第三，想要获取的知识产权是否有效；第四，受转让的知识产权是否存在权利负担。

第三种许可取得。实践中常常会出现忽略知识产权对外许可使用的情形。众所周知，知识产权的对外许可形式包括普通许可、排他许可以及独占许可。其中排他许可和独占许可都会对权利人的权利产生不同限度的制约。面对这种许可即便将知识产权对外许可出去了，也会对许可人产生约束力。因此，在实践中如果没有考虑到这一点，则产生的后果是不容乐观的。

具体而言，为了审查目标企业的知识产权是否完整，可以采取以下几种方式，可以通过对权利要求书等材料进行审查，或者直接到国家知识产权局进行查询，再或者借助媒体的力量通过公告的方式找到相关权利人。譬如，知识产权的对外许可使用，按照我国的法律规定是需要采取备案登记制的，即需要到相关机构进行备案登记，按照上述流程就可以查询到是否存在许可使用的情形。但是值得关注的是我国的司法解释表明，即便没有采取备案登记制，知识产权的许可使用也是有效的，这就造成大批的知识产权许可使用并没有经过备案登记。这意味着从备案登记机构无法核实该知识产权到底存不存在许可使用的情形。除此之外，各国的法律规定不相一致，这就导致在其他国家很可能也会出现类似的情形，即无法从正常的途径核实知识产权的许可使用状况，甚至连权属状况是否是真实的也可能无法通过正常途径得到核实。因此，除了上述必需的审核外，若被并购的企业做出必要的承诺那就再好不过了。

综上所述，知识产权权属瑕疵不仅仅指向某一方面，包含的内容十分广泛，在对目标企业的知识产权进行尽职调查时需要进行全面的审查，忽略其中任何一个方面都会导致企业并购的最终失败。

二、知识产权权利内容审查

例如发明专利，在对目标企业进行尽职调查时，不仅要关注目标企业是否获得发明专利，而且还需要关注该发明专利的保护权限。

实践中常常会出现这样一种情形：某项专利的权利要求书写得不完整，而导致并购方不敢并购目标企业的专利，最终导致放弃此次并购。权利要求书上呈现的内容不完整会导致专利保护范围的不明确，因而会促使竞争方产生侥幸心理，想方设法地钻漏洞避开此项专利，以获得在市场上的竞争优势地位。这种情况下，会导致该项专利的战术价值和预计价值与并购时的市场呈现不一致，甚至其优势低于最初的市场表现。

一旦竞争方通过研究已经向公众公开的专利要求书，寻找到替换专利的途径，意味着其竞争优势将荡然无存。另一方面，对于并购中非常关键的专利或待颁专利，不仅要审查清楚其获得权利的状况或获得权利后被宣告无效的可能性情形，还要审核清楚即便获得该项有效专利后，该专利的后续实施是否依旧需要从其竞争企业中获取其他核心专利的许可。若存在此种情形，就需要对并购价格甚至并购的必要性重新进行判断。

三、知识产权地域性与时间性审查

地域性是知识产权的突出特点，这一特点表明，知识产权只在获得其权利的国家或确认其权利的国家受到保护，并且只能在该国权限范围内产生法律效力受到该国法律的保护，而其他国家则没有义务对其进行必要的法律保护。例如商标，国外商标如果没有在中国注册，那么在中国不受保护。例如苹果公司与深圳唯冠公司的IPAD商标纠纷案，充足的解释了即便权利人拥有的是国际驰名商标，在我国也未必能获得商标法的保护，因为某些国外的商标可能会被本地企业抢先注册，在这种情形下国外品牌是不可能在我国申请商标注册专用权了。上述情形提醒企业，在计划并购目标企业时不仅要核实知识产权在当地的权属情况，还要核实在目标市场所在国是否享有相应的权利。

时间性也是知识产权的突出特点，这一特点表明知识产权仅在法律规定的期限内得到保护即有效，一旦超过保护时间，知识产权就会失效。知识产权的有效期限是法律规定的，根据各类知识产权的属性、特点及其本国的实际情况，各国法律对专利权、商标权、著作权等都规定了各不相同的保护期限。因此，为了确保并购交易的顺利进行，核实清楚所要并购的知识产权的有效期限是不是在法律保护的期限范围内，对于保证并购交易显得尤为重要，并且最终还会对并购价格产生影响。我国企业在并购中，不仅应确定所要收购的知识产权是否在法律保护的有效期限内以及有效期限至何时为止，还要审查目标企业是否按时交纳续展的费用和提交任何所需的必要文件，以维持知识产权的有效性。

四、知识产权关联性审查

知识产权的关联性审查也是企业并购有关知识产权方面的核实重点。以专利举例，专利分为基础专利和从属专利。基础专利全面覆盖了从属专利，正因如此，从属专利的实施依赖于基础专利的实施。从属专利不仅全面覆盖了基础专利的技术特征，而且还新增了基础专利没有的技术内容。即便如此，基础专利的技术参数比较高，价值也相对较高。但是, 基础专利想要将其技术进一步强化，也必须借助于从属专利。因此，单独购买从属专利或基础专利，有时并不能达到并购目标企业知识产权的目的。如今某个产品覆盖的技术含量越来越庞杂，小到一个芯片、大到一个电脑、都覆盖着成百上千个专利，在这数以千计的专利中如果想要购买某些关键专利，就必须考虑与之关联的专利。

商标相对上述专利而言没有那么复杂，但是也存在着关联性问题. 商标的关联性主要表现在联合商标和防御商标的权属区分上。联合商标，是相对于主商标而言的概念，主要是对主商标起到保护作用。具体而言，例如某一个商标注册权人，为了全面保护自己的商标不被侵权，会选择在自己生产销售的相同或类似的产品上注册无数个相近的商标，在这些相近的商标中首先注册的或者着重使用的为主商标，剩下的主要对主商标起到保护作用的是联合商标。防御商标是指同一商标注册权人将其注册商标在不同种商品或服务上分别申请商标注册专用权的商标。注册防御商标的目的其实在于加强注册商标专用权的保护力度，从而最大限度的保护其注册商标不被侵犯或者被淡化从而失去显著性。防御商标注册以后不一定要使用，因此一般不易被批准注册。不过一旦注册成功，就不受必须使用才能保持商标的限制。个别国家法律规定，在转让商标时必须一并转让有关联性的商标。也有国家法律规定，联合商标不得跨类分割使用或转让。因此，中国的企业在并购国外知名品牌时,容易掉入关联性商标的陷阱。除此之外，商标的关联性还具体呈现在环绕一个商标将此商标的图案、文本内容进行单个或者联合注册，以便于分不同场合个别使用，或者组合起来使用。比如肯德基公司注册使用的商标。

五、知识产权纠纷审查

（一）侵犯第三方知识产权

在评估目标企业是否侵犯第三方知识产权时，并购方需要审查目标公司参与的侵犯第三方知识产权的诉讼案件，从而识别存在的潜在风险。需要注意的是，除了研究正在审理的诉讼，也要研究终止或停留的诉讼，以确定相关诉讼风险是否仍然存在，从而判断可能承担的责任大小。

除了审查上述已结案或尚在处理的诉讼案件，并购方还要关注潜在的侵权问题，在美国，专利侵权诉讼可能会在涉嫌侵权发生6年后开始，知识产权律师需要对是否存在这样的指控给出建议，以避免在不知情的情况下成为知识产权侵权方。为此，在进行知识产权调查时，也必须要审查目标公司是否存在侵害他人知识产权的情形，例如可对目标公司的重点产品或技术进行FTO分析，倘若被并购企业有触犯他人知识产权的情况，就需要仔细衡量并购目的和侵权后果的孰轻孰重，以便及时对并购行为做出调整。

（二）第三方侵权被忽视

目标公司的相关知识产权是否被他人侵犯是常常被忽视的问题。在海外并购中，评估目标公司知识产权是否被第三方侵犯，一种方法是审查目标公司过去的指控，声称其知识产权受到侵犯。第二种方法是审查针对目标公司的知识产权第三方做出的任何挑战（质疑有效性），包括针对目标公司的所有权所带来的挑战。第三种方法是进行EOU检索与分析，从而能更准确地判断出侵权者，利于并购后的维权行为。

六、结语

在企业并购过程中，知识产权的尽职调查除了对上述内容进行调查以外，往往还需要从商业、技术、财务、税务等各个方面来研究和评估知识产权在企业中的价值。知识产权是一种无形资产，这一显著区别于其他有形资产的特征，更需要我们在进行企业并购过程中应该有别于其他有形资产进行调查。对于有形资产，收购方可以比较直观地通过财务报表反映出来的数据来判断企业的价值，但是对于知识产权存在于企业中的价值，则更应该由一支专业团队经过细致的调查和研究，把调查的结果作为收购方的谈判筹码及降低收购风险和减少收购成本的重要参考和依据。