杨凯旋

(华东政法大学 知识产权学院， 上海 200042)

自“iPad”商标侵权纠纷案始，“商誉”或“后发商誉”逐渐成为商业主体、法律界和消费者所关注的概念，引发了公众的讨论。而“王老吉”商标系列纠纷案的出现，更将这种讨论推向高潮，历经数年多次判决至今仍未彻底完结的状态使得纠纷越发复杂。特别是其纠纷的核心——被许可使用人经过多年经营与投入，使得原本弱显著性低商誉的商标显著性不断增强并产生了极高商誉，而在商标许可终止后就该商誉如何分配或确定归属产生了诸多不同的观点。当然，该争议的本质还是在于商标与商誉的关系，即二者是否可以分离。主流观点认为商誉因商标而产生，二者不可分离。因此，有必要对这一观点进行分析，进而对商标与商誉的关系进行分析，为类似许可终止后后发商誉归属纠纷的解决提供可行思路。

一、商誉连同商标回转的基本认识

1. 商标的功能决定商标与商誉密不可分

商标之所以与商誉存在联系，是以商标的功能为基础实现的。其一，商标具有来源识别功能。这是商标的本质功能，能够在其他相关产品或服务信息较少乃至缺失的情况下使消费者较为容易地区别不同来源产品与服务，通过消除信息不对称与降低搜寻成本，让消费者获得其乐于使用、想要使用的产品或服务[1]。而这正体现了商誉，即商誉是产品或服务获得消费者喜爱与青睐的一种状态。故商标的来源识别功能使得商标承载并积累商誉成为可能，否则无法识别便没有个体的商誉可言。……