鲍克定

（浙江杭天信律师事务所，浙江 杭州 310011）

基于第十届全国人大常委会第五次会议提出的报告，最高人民法院正式下发了有关于处理建设工程合同问题的相关法律文件，即《解释》。其中明确标定了“黑白合同”的基本定义和构成方式，这也是该文件的主体内容。在《解释》应用初期，有效解决了大量的黑白合同问题，推动了建设项目的发展，但随着社会进步，该文件已经无法适应当前的建设项目需要。

一、黑白合同效力问题

部分提出反对观点的学者认为：在建设项目中存在的黑白合同问题，由于不具备完整的法律条文规定“黑”“白”两部分无备案要求内容均为有效，所以无法将备案情况作为合同生效的条件，且备案工作应划入行政行为体系中，并不具有物权公示效用。由此来说，虽然“黑合同”中内容未进行备案处理，但并不会违背《合同法》中相关条例，也就是说该部分内容效力应予以承认，且等级应同“白合同”内容相等。

正如大部分提出质疑的学者所说，针对必须经由备案处理方可生效的合同来说，“黑合同”中内容效力无法被认可。但部分合同未被强制要求，因此“黑合同”应当被认同。但仔细剖析《解释》中二十一条规定不难看出，在结算项目款项时应当将通过备案的合同作为基础，即“白合同”应当是结算过程的基本依据。作者认为，仅凭这一条规定并不能完全否认“黑合同”失效。虽然《合同法》中明确提出采用合法方式隐瞒非法目的的合同不被认同，但两者并不冲突。……