杨德群

（衡阳师范学院法学院，湖南 衡阳 421008）

赌博作为一种陋习，是各国立法严厉规制的对象。依其主观恶性与社会危害性的不同程度等因素，公法与私法分别对其予以全方位管控。然而，民法对赌博的司法规制会因各国立法的态度不同而不尽相同，赌博引发的民事纠纷大多聚焦于赌博的认定、赌债的效力、赌债的归属与偿还等方面。

一、赌博的认定

广义的赌博包含保险、福利彩票、定期金等，纳入民法规制范畴的则仅限于狭义上的赌博。对于狭义赌博的范围，各国立法认定标准不尽相同。总的来说，要厘清狭义赌博的范围，需依相应标准区分私法与公法各自调整赌博的范围，需区分私法与其他社会规范调整赌博的边界。

赌博属于射幸行为的一种，由偶然性概率决定财物归属，极易促涨赌徒们的投机性与趋利性，引发一系列严重的社会问题。当赌博行为的社会危害性达到相应严重程度时，就会纳入刑法规制的范畴。至于赌博所侵犯的法益，《日本刑法通说》认为侵害的是劳动获取财产这种健全的经济秩序与善良风俗；我国《刑法》则将其界定为社会管理秩序与社会风尚，并认为赌博导致的最大危害是扰乱社会治安、引发刑事犯罪。［1］毋庸置疑的是，以赌博为业、开设赌场等社会危害极大的赌博纳入刑法规制范畴是十分必要的。至于纳入刑法规制范畴之内的赌博的认定，则应依据各国刑事立法的明确规定而定，其原因在于刑法强调严格罪刑法定、禁止类推适用。我国刑法立法及相关司法解释对赌博罪的认定、立案标准及量刑标准等方面做了切合我国国情的规定。

大陆法系多数国家民事立法均区分规定了赌博及相关射幸行为，例如《菲律宾民法典》在射幸合同之下分别规定了保险、终身年金与赌博；《埃及民法典》在射幸合同下规定的是保险单、终身年金、赌博与打赌等三类，两国民法典对此分类的不同之处在于《埃及民法典》区分规定了赌博与打赌。理论与实践中，关于赌博与公权力认可的其他射幸行为的区分则存在不同的区分标准。例如保险与赌博之间趋向于以“保险利益制度”作为二者的区分标准。［2］对于赌博与体育彩票、福利彩票等其他射幸合同的区别，则结合“是否处在法律管控之下”“是否服务于社会公共利益”等予以综合判断。例如《巴西民法典》第八百一十四条第二款规定法律允许的赌博与博戏不适用赌博的相关规定。《意大利民法典》第一千九百三十五条规定抽彩系法定许可的，因而被赋予司法上的诉权，而意大利民法中赌博是没有诉权的。至于处在法律规制之外，应由其他社会规范调整的赌博，其总体区分标准在于该类赌博是否违反私法自治的界限——公序良俗。但鉴于公序良俗的时代性与地域性，其判断标准应当就特定时期特定地域的经济发展情况，结合赌博所涉金额、是否以营利为目的等诸多情势予以综合判断。

二、赌债的效力

赌博旨获得赌资的所有权，其引发的纠纷多源于此。若单从表面分析，赌徒对所涉赌资的处分是基于“意思自治”原理下对所属财产的自由处分。但“意思自治”自产生以来从未真正绝对化，民法对实质正义的不懈追求也从未放弃对绝对化“意思自治”产生偏差的纠正，现代民法较近代民法尤其如此。因此，对赌债效力的判断不能做简单笼统的界定，而应当对其做理性区分。［3］对赌债判断的直观标准是各国或相关地区立法对赌债的态度。我国澳门地区由于历史原因，博彩业成为该地区的支柱产业。为规范该地区的博彩业，我国澳门地区相关法律视赌债为合法之债，其效力则受债的相关规则调整。值得提及的是，尽管我国澳门地区视赌债为合法之债，但要求赌博须严守特别法规定，否则其赌债归属于自然债，其执行力明显弱于合法之债。

从比较法上考察可知，德国、奥地利等国民事立法既考量赌博的社会危害性，不赋予其合法之债的效力，但顾及赌博的群众基础以及娱乐性等因素，也未对其予以全盘否定，而是削弱赌债的执行力，使其成为不完全债权。德国民法典规定赌债不具有约束力，但履行后不得诉请返还。理论上认为，赌博并不能产生法定之债，只能产生习惯或道德之债，因此不具给付请求权。［4］奥地利民法视赌博合同是打赌合同的一种类型，《奥地利民法典》第一千二百七十条规定，只要打赌合同是以不确定的结果决定财产归属的话，打赌合同成立；如果打赌结果是确定的，那么获胜方事先得知结果的话，则构成欺诈，其合同无效；如果是失败方事先获知结果的话，则财产的损失视为赠与。

如果说德国、奥地利等国民事立法将赌债视为自然债，削弱了赌债的执行力，但也未完全否定赌债的效力。而且自然债受道德调整，实践中履行力并不会弱于法定债太多。对此，法国、埃及、西班牙等国民事立法对引入“原因理论”考量赌博行为的合法性，从而视赌债为非债，对其不赋予诉权。法国法律中“不法原因之债”不具任何法律效力，其不法原因系指“为法律禁止的公序良俗。”［5］《西班牙民法典》第一千七百九十八条明确规定，法律对于赌博债务的偿还，不赋予任何诉权。《埃及民法典》第七百三十九条则将一切赌博约定均视为无效，且强行规定3年内输家可得前期赢家返还赌资。《土库曼斯坦民法典》第九百九十条也明确规定赌博不产生任何债务，并明确因赌博而履行了的，不支持返还请求，其原因在于原本无债，不存在返还。

三、我国现行法规定存在的问题以及对策

总的看来，我国现行法民事立法对赌博的司法规制存在上位法立法缺位、各规范性文件之间相互冲突、现有规则缺乏操作性等诸多问题。无论是《民法通则》还是新生效的《民法典》，在基本民事立法层面对赌博的规定一直缺位。《民法典》生效后，赌博因要受《中华人民共和国民法典》第一百四十三条规定法律行为的生效要件不得违反公序良俗规定的约束，也可由此推出赌债因违反公序良俗而归于无效的结论。这一结论也与我国《刑法》与《治安管理处罚法》规定赌债一律无效相吻合。结合目前我国民间赌博所具有的深厚群众基础以及“禁赌不禁具”的实际，将赌博所生之债一律归于无效恐怕有点背离于社会物质生活条件。因此，在最高院出台的几个刑事、民事司法解释中附条件的认可了赌债即债，但这些不同规定无疑造成了不同位阶之间法律规范性文件之间的冲突。［6］赌博的确定不单纯是一个描述的过程，而是一个价值判断的过程。要充分整合当地的经济水平、赌博时的各种具体情势判断赌博是否可归属娱乐性赌博范畴。目前我国现行法关于赌博的认定标准未能兼顾不同地区的经济水平，从而极易造成执法上的武断，其结果也不能得到社会公众源自内心的认同。

针对我国现行法存在的问题，可从如下方面予以完善。其一，未来可在《民法典· 合同编》中增设射幸合同部分，赌博作为射幸合同中的重要类型而得以明确规定。且依我国《民法典》关于民事法律行为生效要件的规定，赌博因违反公序良俗而归于无效，其所生之债更宜归为非债的范畴，不具有强制执行力。并以不当得利原则确定赌资的归属，原则上因赌博所为的给付，不得请求返还。其二，消除不同法律规范性文件之间的冲突，促使各部门法以及相关司法解释对赌债原则上做非债认定，同时以“区分原则”认可部分赌债的合法性。一致性的规定无疑有助于维护法的安定性价值，从而使裁判得到社会公众的内在认同。其三、制定科学合理、操作性更强的实施细则，从而为社会公众提供更加明确的行为预期。［7］