杨元海 费艳颖

（1.大连理工大学马克思主义学院，辽宁 大连 116024；2.大连理工大学人文与社会科学学部，辽宁 大连 116024）

遗传资源是具有经济价值的财产，在当代生物技术背景下，被开发利用者看中的是遗传资源中的遗传信息，生物剽窃行为窃取的正是遗传资源中的遗传信息。遗传信息所有权不清晰是导致遗传资源流失的重要原因。债权制度和物权制度均无法为确定遗传信息所有权归属提供制度性工具。选择何种法律制度确立遗传信息所有权更具有合理性，首先应当厘清遗传资源的属性是什么，然后根据遗传资源的客体属性选择适当的制度性工具确定遗传信息的归属。清晰的遗传信息所有权归属规则，可以在惠益分享和遗传资源保护中起到基础性作用。

一、遗传资源作为客体的本质：遗传信息

遗传资源作为法律保护客体的属性，是探究遗传资源权属需要解决的首要问题。

（一）遗传资源定义

《生物多样性公约》第二条所述遗传资源是指具有实际或潜在价值的遗传材料。遗传材料是指来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。我国《生物遗传资源等级划分标准》第三条第一款、《畜牧法》第七十二条第一款和《专利法实施细则》第二十六条第一款等作出了如上述类似规定。上述遗传资源直接特征是材料，而并非直接指称遗传资源材料所携带的信息。诚然上述定义也强调了是含有遗传功能单位的材料。遗传功能单位虽然有信息之意，但是也并未直接表明遗传资源属于信息。我国《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》第二条第三款在定义生物遗传资源时，特别强调了包括其产生的信息资料，注重了体现遗传资源的信息属性。我国《人类遗传资源管理条例》第二条第一款“人类遗传资源包括人类遗传资源材料和人类遗传资源信息”，可证明我国已将遗传信息在立法上予以独立表述，对遗传资源属性的认识更加深入。

（二）遗传资源具有物与信息复合性

遗传资源亦为自然资源，也有人称之为生物矿，但是遗传资源与煤、石油、金属等矿产资源存在本质区别。煤、石油、金属等传统意义上矿产资源本身并不含有遗传信息，传统矿产资源无论属于有机物还是无机物，都属于非生物，不含有遗传功能单位，不具有自身可复制性。而遗传资源不同，表面上看它也是物，遗传资源依托的生物体是有形物体，而实质上它却携带着遗传信息，在自然生境状态下，遗传资源所携带的遗传信息与承载它的生命体无法分离。而在现代生物科技手段作用下，遗传资源所携带的信息可以与承载它的物体“材料”相分离，使“生物剽窃”现象发生成为可能。

（三）遗传资源的本质属性是信息而不是物

现代技术手段使遗传资源材料所携带的信息与遗传资源材料发生分离，使保存遗传资源材料的自然持有人失去对遗传资源所携带信息控制。剽窃了遗传信息的开发利用者利用剽窃来的遗传信息开发产品申请专利，对遗传资源产品享有专利权，即便是遗传资源自然持有人也不能免费使用专利产品。所以在经济学视域下，遗传资源更具价值，部分是其中包含的遗传信息，［1］而不在于生物体的有形材料。

二、我国遗传资源流失的成因与本质

遗传资源所有权归属，需要立法予以规制，立法明确所有权才能清晰，法律规则不明确导致遗传资源流失，当下遗传资源流失的有价值客体，恰恰是遗传资源中的遗传信息。

（一）遗传资源流失的成因：遗传信息所有权归属规则立法缺位

虽然我国已经制定了部分与遗传资源保护相关的法律法规，但是尚未制定遗传资源保护专门法律，现有遗传资源保护制度散见于不同法律规范之中，按照是否属于知识产权法保护对象划分为两类：一类是运用非知识产权法律制度予以保护；一类是运用知识产权法律制度予以保护。在运用非知识产权法律制度保护中，主要设定了行政管理许可制度，而并没有明确设立遗传资源归属制度，因此对于遗传资源提供者资格并没有严格限制，例如并非自然生境中遗传资源持有人也可以作为合法提供者。另外立法所保护对象往往是遗传材料本身，而没有特别声明保护遗传信息。例如《畜牧法》第十三条所指畜禽遗传资源基因库主要是指“畜禽遗传材料”的采集。依据《专利法》可以授予专利权的客体不是自然中存在的遗传资源本身，而是依赖遗传资源形成的发明创造。《人类遗传资源管理条例》（第九条第二款）要求尊重提供者的隐私权，而没有提及提供者的财产权，尽管人类遗传资源要受到伦理审查限制，但也有学者建议增加财产保护路径保护人类基因信息。［2］该《条例》（第十条第一款）还规定禁止买卖人类遗传资源，说明提供者对自己的基因信息不享有所有权，虽然人类遗传资源涉及伦理问题，但是开发利用者可以因人类基因信息开发药品而享有独占权，提供者对自己的基因信息却不享有所有权，实属利益失衡。总之，我国不仅尚未建立遗传资源所有权归属规则，更没有建立遗传信息所有权归属规则，使得遗传资源中遗传信息流失成为常态却又找不到阻止的制度性武器。

（二）遗传资源流失的本质：遗传信息所有权流失

《生物多样性公约》和《名古屋议定书》等设定的获取和惠益分享制度是遗传资源保护主要制度之一，要求遗传资源开发利用者将利用遗传资源获取的利益与提供者分享，并事先以合同方式进行约定。然而惠益分享制度却无法阻止生物剽窃行为，遗传资源流失和被掠夺情形依然严重。王晓杰等在全球选取了108个生物剽窃案例进行研究发现，不仅剽窃涉及多个领域，而且有惠益分享证据的仅6例。从被剽窃生物资源的原产地看，非洲占44%，亚洲占38%。发生在中国的有12例均没有惠益分享信息。［3］

尽管《生物多样性公约》设定了遗传资源国家主权原则，但是国家主权属于公法层面上的权力，而所有权属于私法层面上的权利，国家主权原则需要通过国家立法程序构建本国遗传资源所有权规则才能得以落实。在遗传信息所有权不明确情况下，剽窃者对其窃取的遗传信息却具有了合法地占有、使用、收益、处分等所有权所涵盖的全部权能，因此遗传资源流失在本质上是遗传信息所有权流失。

三、构建遗传信息所有权归属规则需要厘清几组权利关系

构建遗传信息所有权归属规则涉及与遗传资源持有、遗传信息测定、开发利用等相关权利冲突。

（一）遗传信息所有权与其物质载体所有权关系

在自然生境下，遗传信息与其物质载体之间是相互依存、相辅相成的关系，遗传信息与承载遗传信息的生物载体是浑然一体不可分离的，当现代科技发展促成了遗传信息与其载体分离之后，遗传信息则成为独立法律关系客体。遗传信息和承载它的生物体成为所有权不同视域下的客体，成为具有不同使用价值的财产。即便是取得生物有形物质“材料”所有权，也并不代表必然取得生物体所携带遗传信息所有权。遗传信息所有权与其载体所有权成为既相互关联又彼此独立的两种财产所有权形式。

（二）遗传信息所有权与遗传信息图谱权关系

在自然生境中存在的遗传信息需要通过基因测序方法，绘制出基因或基因组图谱予以表达，才具有基因工程层面上意义。经过遗传信息所有权人同意的测序绘制的基因图谱，测序绘制人仅对其绘制的基因信息图谱享有一定权利，类似对作品翻译权，即对生物体内的遗传信息翻译成基因序列图谱，它与遗传信息所有权并非同一层次权利，开发利用者不能因为对遗传信息绘制出基因图谱而享有遗传信息所有权。

（三）遗传信息所有权与依赖遗传信息发明产品专利权关系

依赖遗传信息获取的发明产品专利权在本质上属于智力成果权而不属于自然资源权。开发利用者只能拥有遗传信息所有权人授予的在一定范围和一定期限内的使用权，除按照遗传信息使用协议通常是惠益分享协议对遗传资源进行开发利用以外，对遗传信息不享有协议之外的任何权利。对于无协议或者超出协议约定范围的开发利用行为均属于不正当开发利用行为，应当列入侵权行为范畴，对其开发的成果不授予专利权；即便是授予了专利权，也应当作为无效专利处理，其开发成果和利益不受专利法和相关法律保护。

四、构建我国遗传信息所有权归属规则的制度路径与具体规则

正确选择与遗传资源信息保护相契合的法律制度，遗传资源信息所有权才可能得以设立，遗传信息所有权归属规则也需要在具体的法律制度范畴中予以构建。

（一）构建遗传信息所有权归属规则的制度路径选择：知识产权制度

遗传资源是否可以作为知识产权法律制度客体予以规制，学界存有不同观点。郑成思先生早在2002年即主张把生物多样性纳入知识产权保护。把基因资源作为一种民事权利，特别是作为知识产权来保护。［4］吴汉东教授提出遗传资源信息既不是一般意义上的无体物（传统所有权客体），也不是特殊意义上的创造物（现代知识产权的客体），而是一种特殊的信息财产。［5］张勤教授认为知识产权客体是特定有用的信息［6］228。遗传信息不管是否被发现和表达出来，只要立法者认为其可能有潜在的使用价值，都可以成为知识产权的客体。［6］49张海燕博士认为长久被法律忽视的基因信息理应在知识产权法中占据一席之地。［7］《专利审查指南》（9.1.2.1）规定，微生物经过分离成为纯培养物且具有特定工业用途时，微生物本身可以成为专利权保护客体；《专利审查指南》（9.1.2.2）规定，首次从自然界分离、在产业上有利用价值、其碱基序列未曾记载的基因或DNA片段本身属于专利保护的客体。［8］本文认为只有适用知识产权法律制度方可有效保护遗传资源产权，何况遗传资源与现行已被公认的知识产权法保护客体地理标志具有更加接近的相似性。

运用知识产权法律制度为遗传资源确立所有权，是对现行已经存在的法律制度、概念的适当借鉴与融合，其目的就是要解决遗传资源所携带的遗传信息产权归属不清晰的问题。这需要在两个方面达成共识：一是自然存在的信息可以适用或者借用当下的知识产权制度加以保护，纳入知识产权法律制度客体范畴；二是所有权是源于物权领域的概念，可以适用或者借用于对遗传资源确权，主要是对遗传信息的确权。如此，可以说是对传统的知识产权制度和物权制度从不同角度进行理解与适用，也可以说是对传统知识产权制度保护对象范畴扩张。本文认为，法律制度存在的意义不在于不同类型法律制度的区别，而在于解决社会发展实践中遇到的问题，借用已有法律制度和概念解决实践中遇到的新问题当是行之有效的方法。

（二）构建中国特色遗传信息所有权归属规则

所有权属于法权项下范畴，与一个国家的社会制度、意识形态、具体国情直接相关联，诚然遗传信息所有权归属规则构建必须以宪法和其他相关上位法为依据。

1.遗传信息所有权主体：国家

在我国，动物、植物、微生物个体既可以属于国家所有、集体所有，也可以属于私人所有。《民法典》第二百五十一条规定国家所有的野生动植物资源，属于国家所有。《野生动物保护法》对于列入保护名录的野生动物禁止交易，依据该法所制定保护目录之外的野生动物所有权归属尚空白；《野生植物保护条例》和《农业野生植物保护办法》等对于列入保护名录的野生植物规定了禁止、限制采集制度，然而，经许可采集的野生植物归谁所有，没有进一步规制。另外，对于合法取得生物体所有权的个人或组织，是否可以对该生物体所携带的遗传信息同时享有所有权，立法也没有规定。尽管在符合一定条件下，微生物、基因或DNA片段本身可以获得专利权保护，但是其保护侧重点是智力成果而不是自然信息所有权，对未授予专利权的微生物、基因或DNA片段没有规定其所有权归属。然而《宪法》第九条和《民法典》第二百四十七条规定矿藏等自然资源属于国家所有，遗传信息属于重要的战略性自然资源，其价值类同矿藏，可以看作是生物矿藏，参照“矿产资源”所有权在立法上的归属规则，确立我国遗传资源中的遗传信息所有权归属比较适当。在我国辖区内自然生态环境中存在的遗传信息，应当不受其生物载体所有权的限制，一律归国家所有。

2.遗传信息所有权取得：自动生成

即使依据现有知识产权法律制度设定的专有权利，也并非都需要登记才能产生。譬如版权，《伯尔尼公约》称为专有权利，《著作权法》称为著作权。《伯尔尼公约》第五条第二款、《著作权法实施条例》第六条都规定了版权无需登记自动取得规则，即自作品创作完成之日起产生。

《民法典》第二百零九条第二款规定了属于国家所有的自然资源所有权设立时可以不登记。据此，遗传信息属于国家所有的自然资源，其所有权产生依法也无需登记。另外遗传信息国家所有权自动取得规则可以看作是国家主权原则在所有权层面的落实。

3.遗传信息所有权保护期限：长期

根据《民法典》第二百四十二条规定，专属国家所有的动产和不动产，任何单位和个人不能取得所有权，因此国有自然资源的所有权将永久归国家所有。即使知识产权法律制度也并不一概要求设定保护期限，对于不同类型保护对象设定了不同保护期限，例如专利权和著作权（署名权、修改权、保护作品完整权除外）都有明确保护期限，而地理标志权没有保护期限限制，商标权保护期也可以无限次续展。因为遗传信息所有权归属于国家，所以不应当对其设定保护期限限制，同时对于权利不设定保护期限限制也并不违背现行知识产权法律制度。

4.权利限制：遗传资源自然持有人无偿使用

遗传资源分布通常具有地域性特征，尤其在民族地区少数民族不仅保存下来大量的遗传资源成为自然持有人，丰富了生物多样性，而且对于遗传资源的使用还积累了大量相关传统知识，也正是由于传统知识指引，才使人们发现遗传资源的经济价值所在，启发了开发利用者对遗传信息的解读和利用。因此遗传信息所有权的设定，应当为遗传资源自然持有人留出充分使用空间。在《专利法》上实用新型专利权制度，也同时设立了先用权制度，用以衡平专利权人与先用人之间的利益。在《著作权法》上也有作品合理使用制度，对于作品合理使用，我国主要采取“规则主义”，美国等则采取“因素主义”，［9］在遗传信息合理使用规则构建中，可以借鉴先用权制度和合理使用制度，在立法中预设遗传信息合理使用的具体情形或者判断标准，至少应当赋予遗传资源自然持有人对遗传信息享有无偿使用的权利，使所有权人的部分权能受到限制，以衡平遗传信息所有权人与自然持有人的利益。

五、结语

对于遗传资源的经济价值而言，遗传信息所有权归属规则的构建比遗传资源所有权归属规则的构建更具有针对性，生物技术发展使遗传信息可以成为法律上独立客体，但是，若因技术发展加大人们之间利益失衡程度是不公平的，应当及时分析技术发展给法律制度带来的挑战，［10］秉承义利平衡且相长的技术德行逻辑，［11］构建遗传信息所有权归属规则，以制衡开发利用者对遗传信息的掠夺。目前，选择知识产权法律制度构建遗传信息所有权归属规则是唯一可行的路径。