鄢功军

一、引言

现行的《专利审查指南》中规定，在评价发明是否具备创造性时所使用的审查基准主要是采用“三步法”：确定最接近的现有技术；确定发明的区别技术特征及发明实际所解决的技术问题；以及判断要求保护的发明对本领域的技术人员来说是否显而易见①中华人民共和国国家知识产权局. 专利审查指南[M]. 北京知识产权出版社, 2010:171-173.。

发明人进行发明创造的过程，是利用现有技术为基础资料进行正向发明的一个过程。而在评价发明是否具备创造性时，需要外人以先知的视角，站在发明所属领域的普通技术人员的角度，尽可能还原发明人进行发明创造时的外界技术环境，并模拟发明创造的过程，对发明创造进行评价。这种先知的视角是指外人在了解发明的技术方案之后，再对发明进行评价的视角。

可见，采用“三步法”评价创造性的过程，是一种试图模拟发明创造以试图还原发明人正向发明的过程。而确定最接近的现有技术可以看作是重新找到一份现有技术作为模拟创造发明时所使用的基础资料，从而还原发明创造的起点和过程。

因此，确定的最接近现有技术作为现有技术的代表，关系到评价发明相对于现有技术所作出的创新，关系到本领域技术人员在该最接近的现有技术的基础上是否有改进的启示。很明显，确定最接近现有技术对于“三步法”的后续步骤具有重要影响。

目前，确定最接近的现有技……