张 琦

在判断外观设计是否符合《专利法》第23条第1款和第2款的授权条件时，一般限于将涉案外观设计与相同或相近种类产品的现有设计进行单独对比或组合对比。但现有设计的“转用”可以突破产品类别的限制，其中，是否存在转用启示是问题的关键。

笔者通过检索发现，使用“转用”作为外观设计专利权无效宣告的理由的案例较少。本文将通过介绍“转用”的相关案例，厘清“转用”适用的相关规则，希望明晰外观设计专利权无效中“转用”的判定思路。

一、《专利审查指南2010》对“转用”的相关规定

现有设计的转用是《专利审查指南2010》新增的内容，规定在根据《专利法》第23条第2款“明显区别”的审查项下。“转用，是指将产品的外观设计应用于其他种类的产品。模仿自然物、自然景象以及将无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合应用到产品的外观设计中，也属于转用。”

在判断是否具有明显区别时，“转用”不仅可以在外观设计的单独对比时运用，还可以应用于组合对比的情形；且可以考虑“在相同或相近种类产品的现有设计中”存在转用手法的启示。“例如现有设计是将篮球造型转用为座椅设计，涉案专利是将键盘按键造型转用为座椅设计，不能视为现有设计给出了启示。因为篮球和键盘的按键不是相同或相近种类产品。但是，如果现有设计是将篮球造型转用为座椅设计，涉案专利是将橄榄球造型转用为座椅设计，则这情形就应视为已有现有设计的启示了。……