肖 峰

（甘肃钢铁职业技术学院，甘肃 嘉峪关 735100）

古今中外人类社会都对杀人罪积极惩处，由此发展出不同的杀人罪体系。作为人身相关犯罪中性质最为严重的一种，古代中国和现代中国都发展出了故意杀人定罪量刑的一套体系。针对故意杀人这一犯罪，中国古今法律在法理和法律结构上值得考察。本文选取清律中的故杀和现代刑法中的故意杀人罪作为比较项，从而明晰其异同，以及给现代故意杀人罪带来的思考。

一、历史流变

目前有文本可考的法律，最早可追溯到秦汉。秦汉律中，已经有杀人罪的相关条款，当时对于杀人罪的规定，主要依据身份和情形划分，抽象程度颇为不足。秦律中可考有贼杀、擅杀、牧杀和斗杀；汉律中则有贼杀、谋杀、斗杀、戏杀、过失杀。汉律中的贼杀，可以被视为之后故杀的雏形，它主要包括了故杀和一人谋杀的情形。[1]

唐宋期间，中国古代的七种杀罪类型都已经出现，分别为“谋杀”“劫杀”“故杀”“斗杀”“误杀”“戏杀”“过失杀”，合称“七杀”，分别规定在《贼盗律》和《斗讼律》中。宋律对唐律中的故杀罪全盘继承。唐宋律中的故杀，律学家对其解释一为“无变斩击”，一为“知而犯之”，都是一种主观上具有故意杀人意图的杀罪。《唐律疏议》解释故杀为“非因斗争，无事而杀，是名故杀”。故杀的主观存在杀心已可确定。但是，它和谋杀的区分在于，并无事先蓄谋，故曰“无事”。

明清律在故杀上的变化，主要体现为全部放弃了唐宋律中对“故杀”的外部认定方法，不再看“斗而用刃”及“绝时而杀”，即不考察犯罪工具和犯罪时间点，改为“不问手足、他物、金刃”。……