罗 淼

（四川韬世律师事务所，四川 成都 610041）

一、引言

婚外赠与通常情况下都是男人把财产赠与婚外第三者，然后原配向法院起诉，要求第三者全额返还。那么法院在认定这些事实时都是如何认定的呢？笔者通过大量的案例检索分析发现，法院一般都认定婚外赠与行为无效。第一个理由是无权处分，就是丈夫无权处分夫妻共同财产，因此合同无效。第二个理由是该赠与行为违反公序良俗，合同无效。[1]基本上述这两个理由，判令第三者全额返还。为什么要全额返还？因为法院认为夫妻共同财产是一个整体，不能分割，夫妻之间还没离婚财产还没分割，法官不能径自给夫妻进行分割，所以要全部返还。虽然很多学者认为全部返还不合理，但是绕不过这样一个法律上的问题，就是夫妻共同财产不分你我，不能分割，这也是共同共有和按份共有之间的差别。所以全国的法院几乎全部是判决赠与无效，第三者全额返还。

二、婚外赠与的请求权基础

笔者认为，这类案件涉及几个关键的法律问题需要进行细致分析。第一个是诉讼主体的问题，这类案件的诉讼主体是原配，原配起诉要求确认男人和第三者之间的赠与行为无效，这是第三人要求确认其他人之间的合同无效，那么第三人可不可以作为原告起诉呢？当然是可以的，如果这个合同效力涉及第三人的利益，第三人可以作为原告起诉。第二个问题，原配起诉的请求权基础是什么？即原配要求返还，是基于什么样的法律规定要求返还的？笔者根据现行法律分析及案例研究后发现目前有以下几个说法：

（一）法院常常裁判的依据，即无效行为的返还。因为婚外赠与行为无效，无效的法律后果是恢复原状、返还财产，所以基于合同无效要求返还财产。但是这里存在一个主体问题，如果是基于合同无效返还，那么应当是签订无效合同的主体之间进行相互返还。那么合同的主体是男人和第三者，所以要返还也应当是第三者返还给这个男人，而不是返还给案外的第三人，原配可以请求确认合同无效。但是不能要求第三者在合同无效后把财产返还给自己，这是不符合法理的，毕竟原配不是合同的主体。所以看起来合同无效返还财产的说法好像能说得过去，实质上法律逻辑上存在很大问题；

（二）不当得利。很多法院也以不当得利判决返还，但是这类案件属于给付型不当得利。也就是说谁给付谁要求返还。男人给付的男人有权要求返还，而不是他的原配，所以不当得利也存在法律逻辑问题。

（三）所有物的返还。不管给付的是什么东西，都是属于夫妻共同财产，男人把它赠送给第三者，原配作为夫妻共同财产的共同所有权人，有权利要求第三者返还。乍看起来好像很有道理，但其实在法律逻辑上也有问题，因为男人赠与给第三者的往往不是房产，而是金钱。比如郎咸平案，郎咸平给空姐都是转的钱，他并没有直接把自己名下的房子过户给第三者。第一，过户有难度；第二，从证据上看很清楚，财产转移的走向清晰，男人不会这么傻，所以他给的都是钱。正因为如此，郎咸平案法院最后判决的是空姐要把钱返还给原配，而不是把房子返还给原配，房子还是空姐的。男人是把钱给了第三者，但钱是个种类物，种类物一旦转移所有权就发生转移了。所以男人把钱给第三者以后，第三者享有了物权，而原配要求返还的是一个债权。换句话来讲，这些钱给了第三者就归第三者了，那么原配要求所有物的返还，哪里还有所有物呢？没有所有物，所有物的返还也就没有了法律基础。

（四）侵权责任。笔者认为，以侵权责任作为请求权基础在婚外赠与当中是比较符合法理的，即依据侵权行为原配要求返还或者赔偿。因为不管男人给第三者的赠与行为是有效还是无效，该赠与行为都损害了原配的财产权利，因为那是夫妻共同财产，男人送给第三者损害了原配的财产权利。从这个意义上来讲，男人是构成侵权的，应该说男人和第三者都构成侵权，构成侵权以后，原配要求赔偿是顺理成章的事情，所以笔者认为婚外赠与的请求权基础应该是侵权责任。

三、婚外赠与的效力

婚外赠与行为有没有效？法院认定是无效的，理由如下：一是无权处分，二是违反公序良俗。针对无权处分，《民法典》第五百九十七条规定：“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。法律、行政法规禁止或者限制转让的标的物，依照其规定”[2]该条明确了物权处分合同不因未取得处分权而无效。同时，该条在物权区分原则的指导下，进一步对因未取得处分权而影响合同履行问题的违约责任进行了规定，即买受人可以解除合同并请求无权处分人承担违约责任。很显然《民法典》出台以后，无权处分不再是效力待定的民事法律行为，而是有效的。针对违反公序良俗，这个理由其实有点牵强，属于道德泛化，法律没有规定的事情就往道德上去靠，然后将违反道德的行为等同于违反公序良俗，直接给婚外赠与行为定性为违反公序良俗，径直判定无效是有问题的。因为道德和法律是两个问题，不是所有的道德都能认定为公序良俗，以此作为裁判依据是违背法治精神的，道德审判在司法实践中更是应当慎之又慎。笔者认为，如果把婚外赠与行为认定是侵权行为的话，其实该赠与合同有没有效就不再重要。因为哪怕是一个合法的行为，只要损害了他人的权利，侵权人都应当赔偿。也就是说赠与这个行为无论有效还是无效，其实都没有关系，该效力性问题的认定是可以回避的，对于法院判决来说，无需认定该行为有效还是无效，如果要认定无效，前述两个理由都很牵强。认定有效，又会引发社会不满，不如做出侵权认定从而回避效力性的认定。

四、婚外赠与应当如何返还？

基于笔者的前述论述，婚外赠与因侵犯了原配的财产权应当予以返还，但是应当怎么返还呢？返还一半还是全部返还呢？表面上看，婚外赠与的是共同财产，共同财产不能分割，但笔者前面已经论述得很清楚，这类案件的请求权基础是侵权赔偿，也就是说现在并不需要认定婚外赠与的财产是否属于夫妻共同财产，也不存在共同财产分割不分割的问题，它就是个因侵权赔偿损失的问题。那么该行为给原配造成了多少损失呢？对原配来说，原配的损失就是原配享有的那一半财产价值，因为不可能说全部都是原配的损失，那是两个人共同的损失。原配一个人作为原告去起诉，原配的损失就是一半的财产价值，所以笔者认为赔偿一半是比较合理的，而且也符合法理。在一个真实案例中，一个已婚男人隐瞒了自己的婚姻状况与上海戏剧学院的女学生谈恋爱，男人在恋爱期间给女学生转了100多万人民币，双方分手后男人通过他老婆起诉到法院全部都追回来了。这样的判决结果意味着这个男人跟一个善意第三者谈几年恋爱，欺骗别人的感情，耗费了别人的青春，最后还一分钱都没花，全要回来了。无论是从情理还是法理来说，显然都是不公平的，也容易歪曲社会的价值取向，引导不道德的社会行为。

综上，赔偿赠与财产的一半更合情合理。还有另外一个理由就是西方国家都有一个重要的制度叫不法原因给付，所谓不法原因给付就是因为不法的原因、非法的原因而自愿进行的给付，是不能要求返还的。比如赌资和嫖资，赌博输给他人2万块钱，第二天想不通向法院起诉要求确认赌博行为无效返还赌资，本来赌博就是违法行为，还要求法院保护违法行为，任何法院都不可能判决返还。虽然我们国家没有明确规定这个制度，但实务当中也是这样处理的，从这个意义上来讲，男方如果起诉要求第三者把钱还给他，是不应该得到法院支持的，因为你明知道这是个违法行为，你还愿意进行给付，这就是不法原因给付。