丁友军

（金川县法律援助中心，四川 金川 624100）

一、共益债务的基本特征

“共益债务”指因破产债务人和债权人共同的权利和利益而发生的债务为共益债务[1]。即因共同的权利或利益，依据法律规定或当事人的约定而发生的权利义务关系。因此，共益债务的特征是明显的。首先，共益债务具有共同受益性质。共益债务是共同债务，不仅是债务人的债务，还是债权人的债务。如果该债务仅仅是债务人或债权人单方的债务，不是共同债务。那么，该债务不是共益债务。这种共同债务可能是共同共有债务，也可能是共同按份共有债务。无论是共同共有，还是按份共有债务，该债务的发生对破产债务人减少权益损失和破产债权人实现债权的利益具有一致性，否则不构成共益债务。

其次，共益债务的因果关系具有复杂性。民事债务因果关系具有直接性，不具有间接性，即民事行为与债务结果之间具有直接的因果关系。而共益债务因果关系不仅具有直接性，还具有间接性。共益债务可能与债务人具有直接因果关系，而与债权人具有间接因果关系。或相反，可能与债权人具有直接因果关系而与债务人具有间接因果关系。恰好，这种间接因果性是共益债务的本质特征。原因在于平等主体间的民事权利义务是民法的基础，决定了一般民事主体间的直接性和对等性，是双务关系。共益债务却不同，共益债务的债权人可以是单方主体，共益债务的债务人一定是多方主体，即破产债务人和破产债权人。一项债务既是债务人的债务又是债权人的债务才是共益债务，实际表现形式往往比较复杂，通常并不是直截了当，而是错综复杂的。原因在于利益的对立性和统一性。破产债务人和破产债权人权利利益本身具有冲突性和对抗性，与共益债务的债权人同时具有权益的冲突性和对抗性。这也是与有独立请求权的第三人制度的区别。因为权益的同时冲突与对抗，其因果关系就具有间接性，以至于用一般的债权债务关系理论不能解决共益债务的矛盾问题。

再次，共益债务具有时效性。共益债务从什么时候起算，是解决共益债务的又一理论和实际问题。《企业破产法》以“破产申请受理后”为划分共益债务的时间节点，虽然具有实践意义，但理论基础却欠缺。如，在破产申请前或受理前的一定期间，发生的具有共益债务特性的债务本是共益债务。但是，依据破产法的规定，这不是共益债务，而是债务人债务。因此，现行的共益债务标准并不是依据共益债务的特征来科学界定的，而是人为的划分，注定了这种划分的基因缺陷是随附的，在实践中的适用分歧是不可避免的。例如，无论是债权人申请重整还是债务人申请重整，重整的目的是公平清理债务人财产，公平清偿债权人的债务。那么，人民法院受理前的共益债务简单界定为债务人债务，对债务人或提出申请的债权人是不公平的。因此，应当设定人民法院受理破产申请前的一定期间的具有共益债务特性的债务为共益债务，是完善共益债务制度的必要补充。

二、现行共益债务制度的缺陷

一项债务是破产债务人债务还是破产债权人债务，还是共益债务应当依据共益债务的基本特征来科学界定，而不是简单地人为界定。《企业破产法》第四十二条规定“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；（四）为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务；（五）管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；（六）债务人财产致人损害所产生的债务”①《中华人民共和国企业破产法》第四十二条。。

这是法定标准，但这一规定的缺陷是明显的。首先，无因管理和不当得利债务是不是共益债务，应当严格区分，不能简单界定。如果无因管理或不当得利债务对破产债务人有利，对破产债权人不利，就不具有共益性，就不是共益债务，只能是债务人债务，应当列入一般债务而不是共益债务。如果该债务只对债权人有利而对债务人不利，也是单方债务，不是共益债务。而破产债权人很多，仅仅对部分债权人有利，也不具有共益性，同样是单方债务。无因管理和不当得利是法律事实，由此引起的债权债务关系也比较复杂。在破产过程中，因债权和债务具有相对性，有债务必有债权，存在共益债务必有对应的共益债权，某一债务要作为共益债务。那么，对应的债权对破产债务人和破产债权人具有共益性才能将相应的债务按照共益债务处理。债权人的权益又具有冲突性和对抗性，因而这种情形下的共益性应当以多数债权人的利益为基础，而不是一个或几个少数债权人的利益为基础。债权人会议表决结果或人民法院批准的重整、和解计划是另一法定基础。在此基础上，就可以科学地划分无因管理和不当得利中符合条件的债务为共益债务。否则，应当按照单方债务处理，而不是笼统界定为共益债务。

其次，关于侵权债务为共益债务问题。《企业破产法》第四十二条规定“管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；债务人财产致人损害所产生的债务”，这种共益债务制度的设定有违平等原则和共益债务的“共益性”。“管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务”作为共益债务看似合规。但是，执行职务致人损害的债务也有秩序之分。如交通事故致人损害的，在强制保险和商业保险范围内的债务，保险公司优先承担；行为人有重大过错的，行为人优先承担侵权责任，然后作为一般债权向债务人申报，成为一般债权。在这种情形下，即便该债务具有共益性，也不会通过共益债务渠道清偿。“债务人财产致人损害所产生的债务”作为共益债务有违平等原则。该债务的特点仅仅在于“破产申请受理后”，与“破产申请受理前”发生的同类债务没有本质区别。前者作为共益债务，后者作为“单方债务”缺乏法理基础，违反公正原则，与债权平等，公平保护的法治原则相悖。

三、共益债务的界定

破产制度的宗旨在于公平清理破产债务人的资产、债务，公平清偿破产债权人的债务。现行破产制度中的共益债务制度的规定需要修改完善，且应理清共益债务的法理基础，根据共益债务的本质属性来界定共益债务的范围，从而实现公平清理、平等保护债务人和债权人合法权益的目的。

（一）破产申请受理前一年内发生的为保护债务人财产而发生的债务可以申报共益债务

债务人为保护自己的合法权益，减少债务负担，增加资产的单方措施发生的债务，可以申报为共益债务。原因是，在破产申请受理前，破产债务人采取单方法律措施维权，其行为结果是债务人的财产损失减少或资产增加了，在清理破产财产时，对破产债务人和破产债权人均有利，这类债务可以申报为共益债务。申报的共益债务不一定是当然的共益债务，申报的债务要以债权人会议表决通过或人民法院批准为根据。

（二）处理先决问题发生的债务为共益债务

先决问题指破产申请、清算、重整、和解、实现债权前的必须依法先行处理的问题。先决问题的特性在于，无论是债权人实现债权还是债务人清偿债务都是必须依法先行处理。解决先决问题是债权人实现债权债务人清偿债务的先决条件，由此发生的债务应当为共益债务。例如，一个楼盘的验收合格或安全鉴定是房屋交付使用的前提条件，房屋不具备验收合格的条件，无法上市销售，不能变现资产，债权人无法实现债权，债务人无力清偿债务。由此发生的费用以及类似的其他情形发生的费用不作为共益债务而作为一般债务，显然不公平，不利于破产清算工作的顺利进行。

（三）清理、处置、变现、分配资产发生的费用为共益债务

清理、处置、变现、分配破产财产是破产清算的基础工作，该工作由管理人（清算组）及其工作人员完成，其宗旨和目的实现破产债权清偿破产债务，具备共益债务的“共益性”。《企业破产法》将其规定为“破产费用”。这种划分的理论基础是不充分的。破产费用应当限于人民法院收取的费用。管理人（清算组）对人民法院负责，但是，他不属于人民法院的组成部分，管理人收取的费用与人民法院收取的费用本质不同，不宜划归一类。

（四）管理人（清算组）执行职务的费用、雇佣人员、代理费、鉴定费、保全费等发生的费用为共益债务

管理人（清算组）接管破产企业后，需要雇佣一定的人员，需要委托律师、鉴定人、公证人执行职务，他们都是为清算服务，终极目的是实现破产债权清偿破产债务。这些债务具有共益性，属于共益债务。

（五）无因管理、不当得利、侵权债务为附条件共益债务

管理人或破产债务人因无因管理、不当得利引发的债务要成为共益债务应当具备一定的条件，即与破产债务人和债权人的权益具有一致性和获利性。无因管理、不当得利没有获利性或获利小于债务额的债务对破产债务人或债务人是一种负担，不利于债务人，也不利于债权人，将此债务作为共益债务无疑加重了破产债务人的债务额，减少了债权人的清偿额度，有违公平负担规则。无因管理、不当得利获取的利益大于所负债务，相当于增加了债务人的财产利益，增加了债权人可分配资产的额度，对破产债务人和债权人都是有利的。在此情形下，将无因管理、不当得利债务作为共益债务才是公平的。同理，管理人或破产债务人的侵权债务要作为共益债务也要区分不同情形。侵权债务的情形很多，不是所有的管理人或破产债务人的侵权债务都是共益债务，管理人或破产债务人的侵权债务与破产债务人、债权人的获利性是一致的，不具备共益性而作为共益债务的理由就不充分，无论是理论还是实践都要区别对待，分别处理。

《企业破产法》还规定了债务人财产损害债务为共益债务，这是没有法理基础的。其仅仅只是发生在“破产申请受理后”，其本质是债务人财产致人损害，是一般侵权责任，与“破产申请受理前”发生的同类侵权之债没有本质区别，应当按照一般破产债务处理，而不是共益债务。

（六）债务人继续经营而支付的劳动报酬和社保费用及由此产生的其他债务为共益债务

破产债务人重整计划、和解协议的执行要发生费用，在执行中还可能发生其他债权债务，这类债务是债权人会议通过的决议或人民法院批准的重整计划的一部分，基于共同的一致认知为前提，虽与破产债务人和债权人的实际获利大小没有关系，但依然属于共益债务。

四、界定共益债务的立法建议

在立法技术上，笔者建议通过概括性表示，而非列举式界定共益债务。因为列举式简单明确，便于操作执行。但是，实际情况比较复杂，在立法时也未必能够穷尽一切情况，也没有必要，更不可能。在共益债务的界定上，“列举式”技术是有自身缺陷的。在司法实践中，具有共益债务特征的未列入共益债务的债务，只能按照普通债务清偿，存在不公平、不合理的情形。例如，A公司在破产重整中，根据需要，兼并B公司，需要支付巨额成本、费用。通过兼并增加的资产和兼并溢价收益性质为破产财产，最终增加了破产财产，提高了债务清偿比例，使所有债权人都获益。问题是，用破产财产支付的兼并成本，一种是动用的破产财产，另一种是贷款或其他方式融资筹集兼并成本费用。争议的焦点是，兼并成本是不是共益债务。一种意见是兼并成本作为共益债务。理由是，兼并是经过三分之二以上债权人表决同意的，那么，为了共同的利益而发生的债务自然优于普通债权，按共益债务优先清偿。一种意见是不能作为共益债务。理由是，兼并并非必需，可以兼并也不兼并，兼并债务是新增债务，原有债权人不应当承担风险。作者的做法是，通过债权人会议决定，并经人民法院认可的兼并所发生的成本列入共益债务，优先清偿。

另一方面，破产清算、和解、重整中，为继续经营而发生的借贷也应当列入共益债务。为了实施兼并方案，或者从事必要的经营活动而发生的债务应当列入共益债务。“经债权人会议决议通过，或者第一次债权人会议召开前经人民法院许可，管理人或者自行管理的债务人可以为债务人继续营业而借款。提供借款的债权人主张参照企业破产法第四十二条第四项的规定优先于普通破产债权清偿的，人民法院应予支持”①《最高人民法院适用破产法若干问题的规定（三）》第二条。。由此可见，最高人民法院的司法解释也确认了这一规则。说明列举式方式界定共益债务的技术方式不能解决实践中的所有问题。相反，采用概括性的立法技术界定共益债务，由破产管理人和人民法院根据实践情况，依据共益债务界定原则灵活处理更具有实践意义。

再者，兼并债务有直接债务和间接债务两部分。直接债务是因实施兼并行为而直接需要的成本费用。间接债务是因兼并失败而发生的费用损失，以及兼并成功但没有达到兼并目的，反而发生兼并损失的债务。这类债务如果不作为共益债务，那么，破产清算、破产重整都存在太大的决策风险。所有管理人不会同意重整兼并的，也不利于破产重整，对经济、社会不利。而作为共益债务处理，可以鼓励破产管理人或人民法院用于实践和探索。在相当长的时期，有限公司、股份公司、上市公司、非上市公司破产重整是常态，重整融资、贷款等举债的债务应当按照共益债务处理是合理的，也是必要的，具有重大意义。

五、共益债务的清偿

共益债务应当优先清偿。破产债务的清偿有法定规则，按照法定规则执行，似乎没有异议。但是，笔者在实践中发现，由于破产法和司法解释对共益债务的界定不清楚，不明确，明确的规定又不完全适用，依然存在共益债务的清偿争议，原因在于共益债务的界定规则不明确所致。《企业破产法》第四十三条规定“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用”②《中华人民共和国企业破产法》第四十三条。。

这个规定不足在于，一方面对“破产费用”和“共益债务”的界定不清。破产费用有广义和狭义费用。广义的破产费用指企业因破产而进入诉讼程序后所发生的所有费用，都应当属于破产费用。狭义的破产费用仅仅指人民法院依法收取的破产法、鉴定费、保全费、执行费、个案诉讼费等（本文使用狭义概念）。通过列举的方式列举了几种共益债务，具有共益债务特性的债务没有纳入共益债务。另一方面，共益债务和破产费用的功能界定不清。在处理破产案件中，共益债务具有时效性和急迫性，没有共益债务，破产工作可能无法进行，该费用具有司法性质。破产费用是人民法院收取的、上缴国库的费用，具有公法性质的公益费用。破产法本质属于私法领域，在私法领域优先保障公法费用，具有公权干预司法的嫌疑，具有强权性。人民法院主管破产案件，依法收取破产费用是一种法定行为，其收入全部上缴国库。人民法院审理破产案件需要的费用由财政予以保障，破产制度是维护经济秩序的一种救济制度，具有公众性。因此，收取破产费用是正当的，但是，破产费用具有优先性，且优于共益债务的理由未必充分。而共益债务有现实性、及时性、急迫性的特点决定了共益债务应当优于公益债务，才符合破产的立法宗旨。破产制度除了平衡破产债务人债权人的权益问题外，还具备维护市场经济制度，淘汰僵尸企业，净化经济环境的社会功能。因而，在民事债权、行政债权、刑事债权冲突的情形下，优先满足民事债权的法治理念背景下，债务人财产不足清偿所有破产费用和共益债务时，应当优先清偿共益债务，而不是优先清偿破产费用。在破产财产不足清偿已经发生的共益债务的，应当申请人民法院终结破产程序。

破产制度是重要的企业救济制度，是维护经济秩序健康发展的基础，完善的破产制度是市场经济制度健全的重要标志，是市场经济制度充满活力的重要保障。改革开放以来，我国经济发生翻天覆地的变化，市场经济制度不断完善，经济总量不断攀升，企业主体成为重要的社会主体。但是，企业的发展状况与经济社会的健康密切关联，企业主体越多，经济流量可能越大。经济流量越大，经济越发达。毕竟万事万物都有其发展规律。企业的设立、生存、消亡无法逾越发展规律。企业退出市场是有序的，也必须有序。破产是企业退出市场的重要渠道，只有畅通企业退出机制，经济才能健康发展，因而设计合理的共益债务制度是完善破产制度的基本要求。也是企业破产清算、破产重整必然面临的实践问题，在立法上制定合理的公平的共益债务界定规则，或通过司法解释不断完善该制度，是完善市场经济制度、完善企业救济制度的必然选择。