李文专

（上海建纬（武汉）律师事务所，湖北 武汉 430000）

国内对行政惯例的研究重点涉及承不承认行政惯例的法源地位问题，对于认同行政惯例作为行政法的法源后的实际适用问题，很少有研究对此进行探究，而在民事领域民俗习惯的司法适用研究较为丰富，能够作为研究行政惯例的参考与借鉴。

一、行政惯例能在司法中适用的原因

行政惯例源自行政机关在长时间管控与服务中养成的反复适用的习惯。在以往严苛“依法行政”原则作用下，行政惯例失去了发展与存在的空间。以往“依法行政”要求行政机构开展行政活动，必须以法律依据为准，而其中的“法”指的是立法机构依据法定流程设计的法律法规。在这一环境下，行政法规的合法性遭到了怀疑，行政惯例这一行政机构在行政工作中自主养成的习惯的合法性更是遭到质疑。随着社会的进步、政府职能的改变，给付行政、风险行政随之诞生，给行政机关更加丰富的自主权利，因此行政惯例的生存获得了不小的空间。现阶段，可以融入法律适用范畴的成文法与不成文法，主要囊括了法律、法规、规章、行政规范性文件、习惯法与法理，行政惯例想要步入司法适用范畴，就必须掌握其实际特点，这也是行政惯例司法适用的基础。并且，行政惯例的司法适用还必须具备相应的条件，如此才能够使得行政惯例的司法适用得到保证［1］。

二、行政惯例司法适用的实际状况

（一）匮乏直接的法律根据

习惯法的司法适用根据主要表现在民商事范畴的法律中。……