劳动者失踪后，其劳动关系应如何处理才合法

小保：

我公司职工耿某利用假期自行外出旅游，不料途中走失，其家属、公司和公安机关经多方查找毫无音信。公司人力资源部门在研究如何处理耿某的劳动关系时，一种意见认为可以按照旷工对待，依据内部规章制度解除双方的劳动关系；另一种意见则认为耿某已经失踪，公司可以终止与耿某的劳动关系。

请问：面对这样的事件究竟该如何处理才合法呢？

金陶

金陶：

《劳动合同法》第四十四条第三项规定，劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的，劳动合同终止。如何认定该条规定中的“失踪”十分关键。《民法典》第四十条规定：“自然人下落不明满两年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。”据此，认定劳动者失踪应当以人民法院宣告其失踪的判决书为依据。

因此，对于劳动者下落不明的，用人单位不能简单地就依据上述规定作出终止劳动关系的决定，也不能简单地按照旷工处理，否则存在违法的风险。正确的做法应当是先作出中止履行劳动合同的决定，中止履行期间，用人单位不承担劳动合同约定的义务，即无需支付工资，社保费也可以停止缴纳，且中止履行期间的时间不算作工作年限。待劳动者下落不明的时间达到两年时，用人单位作为利害关系人，可以向人民法院申请宣告其失踪。人民法院受理后，会发出寻找下落不明人的公告，公告期间为三个月，公告期间届满，如果失踪的事实得到确认，人民法院就会作出宣告失踪的判决。在法院作出宣告失踪判决后，双方的劳动合同关系即可依法终止。

小保

对离职协议行使撤销权的期限是多长时间

小保：

我的劳动合同到期时公司通知我不再续订，其后双方签了一份离职协议，就我的离职日期、经济补偿金等作了约定。其中还有“公司未拖欠刘鹏任何劳动报酬、奖金、福利待遇，双方之间不存在任何劳动争议”的条款。在协议履行完毕后，我才发现所约定的经济补偿金比法定标准少了6000元。

请问：我能否以自己存在重大误解为理由申请劳动仲裁机构撤销该份离职协议？行使撤销权的期限为多长时间？

刘鹏

刘鹏：

一方面，对存在重大误解的离职协议，劳动者可以在九十日内申请撤销。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条第一款规定：“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。”第十条第二款：“前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”根据《合同法》的规定，劳动者行使撤销权的期间为一年。而《民法典》对该期间进行了缩短，《民法典》第一百五十二条规定：“当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权”，撤销权消灭。据此，劳动者对离职协议的内容存在重大误解的，一定要在知悉该情形后九十日内行使撤销权，否则过期将无法维权。因此，你可以在知道经济补偿金少于法定标准之日起的九十日内，向劳动仲裁委提出撤销该离职协议的申请，劳动仲裁机构会依法受理的。

另一方面，你的仲裁请求很难得到劳动仲裁机构的支持。虽然法律明确规定了解除劳动合同时用人单位支付经济补偿金的标准，但法律并未禁止用人单位与员工自行约定经济补偿金数额。无论当事人约定的经济补偿金是高于或低于法定标准，均是当事人协商一致的结果，也是当事人对自己权利的处理或放弃。因此，所约定的经济补偿金即使少于法定标准，也难以被认定为存在重大误解。如果你无证据证明签订离职协议时存在被欺诈、胁迫等情形，那么你的仲裁请求一般不会获得劳动仲裁机构的支持。

小保

超过期限申请仲裁，仲裁机构会主动审查仲裁时效吗

小保：

我于2019年11月从公司退休，当年的年休假未休。在办理退休手续时，公司承诺一旦公司效益好转就立即给我支付2019年未休年休假的工资报酬。可我等了一年也没见到一分钱。

请问：我现在申请劳动仲裁，还能要到这笔钱吗？

张棉

张棉：

你能否拿到该笔钱，决定权掌握在公司手里。在时效运用上，《民法典》第一百九十三条规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”该规定同样适用于劳动仲裁委审理劳动争议案件。就是说，只有一方当事人明确提出另一方的请求超过诉讼或仲裁时效期间之抗辩时，裁诉机构才介入时效的审查。

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制;但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”本案中，你于2019年11月与公司终止劳动关系，现在申请劳动仲裁，已经超过了一年的仲裁申请期间。即使劳动仲裁委会受理此案，也不会主动就你的申请期间是否超过一年进行审查。如果公司提出时效抗辩，劳动仲裁委就要对是否超过仲裁申请期间进行审查，并驳回你的仲裁请求。如果公司在仲裁阶段未提出超过仲裁申请期间的抗辩，仲裁委无疑会支持你有关年休假工资的仲裁请求。一旦劳动仲裁委作出了支付年休假工资的裁决，而公司不服而起诉，在诉讼阶段又以超过仲裁时效期间为由进行抗辩的，法院不予支持。

另外，《民法典》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”据此，用人单位与劳动者之间产生的以下纠纷，可以直接向法院起诉，且诉讼时效均为三年：一是劳动者以用人单位出具的工资欠条为证据起诉的；二是已依法享受退休金的退休人员与用人单位之间发生的用工纠纷；三是错过工伤认定申请期限而诉请用人单位给予民事赔偿的纠纷。

小保

用员工照片进行宣传，是否侵犯员工肖像权

小保：

前几年我在D公司工作时，公司曾要求一些员工参与宣传画册的拍摄，我的一张照片被选中印制进了公司的宣传册。这本宣传册对外免费发放。由于当时自己是公司员工，因此也没有提出什么异议。公司没有额外支付给我任何费用，也没有任何形式的奖励。不久前，我离开了这家公司。最近我从朋友处得知，D公司的新印制的宣传画册中依旧有我的照片，以至于朋友误以为我仍在该公司工作。为此我跟D公司联系，要求他们停止继续使用我的照片。

请问：D公司这样做算不算侵犯了我的肖像权？

宋燕

宋燕：

肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象，肖像权是自然人享有的对自己的肖像上所体现的人格利益为内容的一种人格权。

《民法典》第一千零一十九条规定：“任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权。未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。”第一千零二十条规定：“合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：（一）为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；（二）为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（三）为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；（四）为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；（五）为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。”

你在D公司工作时同意宣传画册的拍摄，可以认定你许可公司使用你的肖像，并不构成侵权。而在你离职后，D公司制作新的宣传画册时继续使用你的肖像用于商业用途，既未经你授权或许可，也不属于《民法典》第一千零二十条规定的合理使用肖像权的情形，因此D公司此举侵犯了你的肖像权。你可以根据《民法典》第九百九十五条“人格权受到侵害的，受害人有权依照本法和其他法律的规定请求行为人承担民事责任”之规定，要求D公司停止侵害、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

小保