金彦宇

(吉林大学司法文明协同创新中心，吉林长春 130012)

一、问题的提出：裁判说理的方法论困境

从20世纪90年代至今，裁判文书说理改革(1)在最高人民法院发布的重要文件中，最高人民法院1999年10月20日发布的《人民法院五年改革纲要》、2009年3月17日发布的《人民法院第三个五年改革纲要》以及2015年2月26日发布的《人民法院第四个五年改革》，均对裁判文书说理改革做出了安排。最高人民法院2018年6月1日印发的《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》，提出了裁判文书说理改革的功能定位和实现路径；在党的重要会议中，党的十八届三中全会和四中全会分别提出了“增强法律文书说理性”“加强法律文书释法说理”的改革要求。一直是我国司法体制改革的重点之一，但从司法现状看，裁判文书说理性不强、说理不充分、论证不到位等问题仍未得到较好的解决[1]。因此，如何提高裁判文书的说理水平，成为了法学理论者和司法实务者长期讨论的热点话题。裁判文书说理，又称裁判说理，是一个为裁判结论提供正当且充分理由的论证过程[2]。在论证的过程中，裁判需遵循合法合理性原则、层次性原则、针对性原则和差异性原则，说出事理、法理、情理和文理，以此提高裁判结论的可接受性(2)具体参见《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第1-3条。。

然而，在我国的司法实践中，部分法官在制作裁判文书时并不注重论证说理[3]。当然，这并不是说我国法律人不谙法律方法论。事实上，“司法三段论+法律解释”论证模式，或者说是“内部证成+外部证成”论证模式，凭借学院式/学徒式的授知方式，薪火相传，被一代又一代法律人所因袭。它以简单的逻辑关系为底色，运用法律解释方法补充论证，“使法律适用完全透明”[4]，既彰显了法律的形式理性价值，又满足了公众对法安定性的心理期许，因此，深受法律人的偏爱。

这套法律人惯习的裁判说理的论证模式，表达出了对法教义学的足够尊重，但却忽视了裁判说理的内在机理。众所周知，法官所面对的是大量千差万别的案件，它们的性质、法律关系、以及争议焦点等各不相同，这就决定了每个案件的裁判说理，都需要一种个别化的方法，去考虑这些“个别化的事物”，而不是以确定主义为出发点，按照所谓的“一般规律”来解决[5]。也就是说，裁判说理表现的是一种个别化的思考方式，绝非因循守旧的普遍化思维。在这种思考方式的引导下，法官发现哪些证据、事实和法律是“争议的”，哪些是“不争议的”，然后根据争议的性质选择妥切的论证路线，进而推导出可接受的裁判结论。事实上，这种个别化的思考方式，并不为法律人所陌生。早在两千多年前的古希腊时期，亚里士多德就发明了这种思维技艺，并称之为“论题学”(3)根据特奥多尔·菲韦格的说法，“论题学”这个名称是亚里士多德最早发明的，因为亚里士多德曾经写过一本专门的论著——《论题篇》。参见：舒国滢.亚里士多德论题学之考辨[J].中国政法大学学报，2013(2)：5-6.。然而，论题学自从西塞罗之后几近被世人所遗忘，直到20世纪中叶菲韦格的《论题学与法学——论法学的基础研究》一书的出版，学者们对论题学的研究才得以回归。时至今日，论题学俨然已成为法律论证的修辞学方法，学者们对论题学的学术兴趣也日益浓厚,尤其对论题学的问题思维格外痴迷。因此，本文拟在归整论题学方法的基础上，尝试为裁判说理提供论证的论题学进路，以期改善目前裁判说理“营养不良”的现状。

二、法律论证话语下的论题学方法及意义

论题学作为法律论证的进路之一，目前形成了四条平行的线路：法律论题目录、论题法学、法律论证型式理论和扩展的法律论题[6]。法律论题目录并不是只适用于法律层面的专用论题，而是可以适用于所有专业领域的通用论题。比如，相似论证、更强者论证和对立论证等[7]；法律论题学或论题法学，由菲韦格根据亚里士多德的“问题与命题的辩证关系”发展而来，以专注于法律问题思维的研究而自成一体；法律论证型式理论实际上则是法律论题目录的扩大版。除了强调论证的形式结构外，还突出了论证的交际和说服功能；至于扩展的法律论题，其目的在于构建一个包含“强意义”和“弱意义”上的论题目录(4)“强意义”上的论题是指以法律原则为核心的论题，因其具有法律约束力，所以被冠上“强意义”的称谓，它相当于特殊论题或专用论题；“弱意义”上的论题指的是不具有法律约束力的论题，如论证型式，它相当于通用论题或一般论题。。然而，令人遗憾的是，以上论题学的四条法律论证线路，皆未将论题学的论辩向度纳入到各自的研究范畴之内，实际上，这与亚里士多德建立论题学的初衷是相背离的。亚里士多德在《论题篇》的开篇就交代到，写作此书的目的在于为辩证推理寻找一种恰当的方法，以避免在论证的过程中犯下逻辑上的谬误[8]；菲韦格甚至直言，论辩显然依旧是前提唯一的检验法庭[9]。辩证推理属于论辩活动[10]，与论辩一样，皆重在刻画论辩过程的程序，因此，论辩规则应是论题学研究中一个不可或缺的学理向度。有鉴于此，要想全方位把握法律论证话语下的论题学方法，须从问题思维、论证型式和论辩规则这三个维度说起。

(一)论题学的问题思维

诚如亚里士多德所言，一个辩证的问题就是一个探讨的题目[11]。因此，问题是论证的启动器，一切论证都是围绕着辩证的问题展开的。所谓问题的辩证性，按照亚里士多德的说法，包含了两层含义。第一，问题和命题是可以互相转换的，经由问题转化而来的命题构成了论证的起点；第二，探讨的问题不是虚假式的提问，它所导向的结论是可以经由论辩达成的似真性共识[12]。显然，辩证的问题是实质的，具有解决的必要性和可行性，由此才会触动论题学之寻找前提的思维程序。问题的实质性吸引着多种随机的观点，但总有一个或多个特定的观点控制着当下解决问题的方向，只不过它们并未清楚地被确定；由此，论辩者寻找某种支撑物，它提供了一个经常备用的观点目录，以资论辩者加以选择[13]。这种为问题寻找解决方案的思维程序，被菲韦格依次称为“一阶论题学”和“二阶论题学”。在菲韦格看来，论题学是一门问题定向的思维技艺[14]，教授论辩者如何在思维困局中，以开放的心态，根据问题的恒定性，选择最佳的寻找前提的体系方案。那么，问题之奇特的恒定性来自何处？菲韦格认为，它来源于论辩者对预设前提(观点)的暂时理解，套用伽达默尔的术语，即为“前理解”，然而，它又会随着问题要素的变化而伸展。

然而，不少学者批判，论题学之寻找前提的思维程序向法官传递了错误的信息——不须依凭法律作决定，如此一来，法官的决定往往潜伏着不合法性的风险[15]。显然，这是片面解读菲韦格的著作所造成的误解。在《论题学与法学——论法学的基础研究》一书中，菲韦格只是主张，演绎推导关联结构(体系)有可能因为问题之奇特的恒定性被打破，但论题和论题目录提供的实质性交错关系，使得问题与体系始终存有关联，只不过会随着情境和个案的变更而变化；同时，菲韦格还指出，实质性交错关系塑造的暂时/固定联系，为论辩者奠定了共同理解的基础[16]。事实上，这种暂时/固定的联系，不但划定了论辩的知识域，也把问题的解决聚焦于某一观点的视野内。

从菲韦格的观点可以看出，情境关系制约着问题与体系的关系走向，而德国法学家诺依曼则将之视为论题学与论证的联结点。诺依曼认为，情境关系是菲韦格为了顺应修辞学的“言谈情境”转向，求助于语用学所产生的结果，当言说者置身于情境要素钩织的情境关系中，所有的论辩都变得可以理解[17]。通俗地讲，在论辩活动中，论辩者在言谈情境中利用一切可以利用的情境要素，来澄清复杂的问题情境，进而获得论证的生产程序，推动论辩的进行。由此，分析情境要素成为了论证的重要任务。具体到刑事裁判说理而言，法官不仅要考虑案涉行为人的精神状态、年龄、职业、家庭环境等其它类似的事实要素，还要思量案涉行为的动机、目的、违法程度、法律后果等相当的法律要素，以此为论证说理的可理解创造条件。

(二)论题学的论证型式

菲韦格的论题学之问题情境，勾勒了寻找前提性理由的思维程序，然而，却并没有提供可资选择的“观点目录”(5)包括专用论题和通用论题。。而在当今的法律论题学研究的线路中，除论题法学外，皆延续了亚里士多德关于论题目录的研究。与亚里士多德不同的是，他们淡化甚至抛弃了只适用于某一领域的专用论题，更倾向于构建可以通用于多个领域的论题目录。关于通用论题，亚里士多德指出，像“更多和更少”这样的论题可以适用于物理、法律和政治等领域，但并未给出过多的说明和例证[18]。相反，西塞罗在《地方论》这本不足两万言的小册子中，几乎把所有提及的通用论题，都用恰当的法律材料给予解释。例如，他运用古罗马法对婚姻财产的规定：“当一位妇女嫁入丈夫家，成为丈夫家庭的一员时，她婚前以彩礼的名义从丈夫那里得到的一切财产也都属于丈夫”，说明了“从结果中产生出来的论题”[19]。按照当今非形式逻辑的术语讲，通用论题即为论证型式，它是日常论辩中固化了的推理模式，主要蕴含于演绎和归纳之外的第三类推理之中，在日常论证中起着帮助论证者定位论证和建构论证的功能[20]。

“论证型式”是“论证形式”这一逻辑术语的语用替代，运用的仍是肯定前件式推论规则，只不过它的形式价值由“保真”转向了“保权”。它的前提不是不容质疑的公理性命题，而是多数人形成的意见或常识，因此，论辩者在论辩中经常省略它。论证型式不像三段论那样可以保证形式的有效性，如果有新的前提加入，有可能导致以前得到的结论被废止，所以论证型式具有非单调性和可废止性。概括之，论证型式具有语用性、缺省性、可废止性和非单调性的特性。它来源于和服务于人们的日常论辩，为论辩者提供了某一证明路线的线索。论辩者之所以使用这个论证型式而不是那个，这是因为他知道哪个路线会导向其论点的证明[21]。例如，当论辩者想要证明公民应被赋予数据权时，他可以运用“从因到果的论证”确定论证的方向，然后建构起一个“因为公民的个人数据包含公民的财产权益，所以公民应该享有数据权”的论证。由于论证型式的语用性质，论辩者则需要辅以相关的批判性问题评估论证型式的合理性。同时，批判性问题也是一种路标，给提问者指明了质疑的大致方向。下面以类比论题说明类比论证型式和批判性问题集的搭配，具体如下[22]：

相似性前提:一般地,案例C1类似于案例C2。基础前提:命题A在C1中为真(假)。结论:命题A在案例C2中为真(假)。CQ1:在C1和C2之间存在差异,它会破坏所引用的相似性的作用吗?CQ2:命题A在C1中是真(假)的吗?CQ3:存在另一案例C3,它也相似于C1,但在其中A是真(假)的吗?

类比论证推导出的结论是否可信，除了取决于论证型式的“保权性”，以及论辩者能否充分地回应潜在的批判性问题，更重要的在于多数人之意见或常识的正确性。因此，亚里士多德强调，发现论证某一结论所根据的正确的众人之意见或常识的能力是辩证技能的关键[23]。

(三)论题学的论辩规则

诚然，论证型式与批判性问题组合而成的论证方式，能够提升前提的或然性程度，但它依然存在被废止的可能，由此导致论辩无休止地进行下去，甚至陷入明希豪森困境。事实上，如何保障达成的共识作为结论的可靠保证，并合理地证立结论，也是菲韦格曾经面临的难题。为此，菲韦格给出这样的论断——论辩显然依旧是(前提)的检验法庭——作为回应，但却遭到了阿列克西的批判。阿历克西认为，菲韦格的“检验法庭”存在指向不明的缺陷，而真正有助于问题解决的办法在于，论辩主体必须在论辩中遵守理性的论辩规则；然而，他并不赞同施特鲁克提出的若干规则，因为在他看来，它们没有涉及有关法律、判例和法教义学的作用[24]。

为了确立一个命题是否被证成，论辩必须在程序(规则)中展开，这早已成为当今学界的共识[25]。因此，阿列克西的观点是合理的。在哈贝马斯的普遍理性实践论辩理论的基础上，阿列克西以论辩理论为视角，发展了一种法律论证理论，并把论辩规则作为分析和评价论证的准则。在其理论中，论辩规则被分为七组：可普遍化原则的规则(6)因为此规则主要处理的是内部证成问题，而内部证成的规则是可普遍化原则的应用情形，因此，本文将内部证成的所有规则统称为可普遍化原则的规则。；教义学的规则；判例适用的规则；普遍实践论证的规则；经验论证的规则；解释的规则；特殊的法律论述的规则[26]，其中，后六组论辩规则合称为外部论证的规则。现今，它们无疑是最受瞩目的论辩规则，其涵盖面之广，足以弥补了施特鲁克的规则缺陷，在某种程度上，为规范性命题(观点)的合理证立提供了正当的程序保障。然而，须要明确的是，阿列克西是在现代逻辑框架基础上引入论辩规则的，如果将其生硬地运用到论题学的论辩中去，势必会因所属逻辑领域的不同，产生“橘生淮北则为枳”的尬境。当然，这并不是说，阿列克西总结的论辩规则无法对修辞式论辩发挥功能，而是说应将其人工语言的表达转化为自然语言的表述。此外，论辩规则的繁多，也不易为论辩者所掌握，因此，需要进一步的简化。

构建论辩规则的目的在于通过似真性的前提合理地证立某一观点，当这一期待的论辩意愿得以实现时，那么论辩在逻辑上就是好的。一般而言，一个好的论辩或论证需要满足三个标准：相关性标准(standard of relevance)、充分性标准(standard of acceptability)和可接受性标准(standard of sufficiency),即RSA标准。相关性标准强调前提与结论的相关性，充分性标准侧重前提或论据的充分性，可接受性标准关注结论的合理性，它们共同对论辩规则的构建指明了规范性方向。因此，论辩规则的构建可以RSA标准为基点，并融入阿列克西总结的法教义学、判例和特殊的法律论述形式(7)阿列克西认为，特殊的法律论述是诸如类推、反面论述、当然论述和悖谬论述等之类的论述，但他又提到要参见Er. 缪勒的观点，而Er. 缪勒认为它是法律政策—宪法政策要素，因此，本文采用Er. 缪勒的观点。等有关法律话语的规则，在此，本文强硬地将以上的七组规则浓缩为下面的三条规则：

R1：至少包含一条普遍性规则(8)阿列克西并没有说明普遍性规范的性质，而是强调它既适用于可以利用实证法法律规范进行证立的场合，也适用于没有这些实证法法律规范的场合。同时，他指出，引入普遍性规范的目的是为了贯彻可普遍化原则，防止论辩者在证立时得出某个任意的结论。在此，本文认为，普遍性规范是正式法律渊源与非正式法律渊源的集合体。的前提集必须与结论相关，当存在判例、解释方法和特殊的法律论述形式时，必须引入前提集；

R2：在平等的论辩环境下，除非存在特殊的理由，论辩者必须为各自的观点提供充分的论证，尽最大可能展开论述形式的推论步骤，不得犯逻辑上的谬误；

R3：结论必须从前提集合乎法教义学地推出，且在类似的法律论辩中能够得到平等的对待。

以上的三条规则分别对应评估论辩的相关性标准、充分性标准和可接受性标准，因此，它们也可以依次被称为相关性规则、充分性规则和可接受性规则。在法律论辩中，论辩者对本文总结的论辩规则的遵守，虽不能使当下讨论的观点趋于绝对的正确，但它在某种程度上能让其在程序理性的管控下得到理性地证立，而这也符合阿列克西所言的法律论辩的正确性要求[27]。

(四)论题学方法对法律论证的意义

上文的分析表明，论题学方法的多元化发展，向法律论证理论贡献了三个向度的思维智慧：问题思维、论证型式以及论辩规则。按照问题思维的思考模式，法律论辩要以问题为出发点，根据问题的恒定性，在情境关系中寻找解决问题的主导性观点。显然，问题思维摆脱了概念法学构建的教条式体系模式，契合法学的实践品性要求的个案问题意识，有利于论辩主体在个案应用中发挥创造性作用，进而有助于个案正义的实现[28]。然而，由于法律人对问题思维的过度关注，导致问题思维几成论题学的学术代名词，论题学的论题目录和论辩规则遭到了忽视。事实上，在法律论辩中，任何一种论题学方法的缺失，都会导致论题学的法律论证功能受到整体性的抑制。正如学界所公认的，以人工语言表达的论证形式只是一种理想的数理模型[29]，它无法如实反映法律论辩的情境关系，相反，作为论证形式的语用替代，论证型式更适合论辩的言谈情境，能够人性化地合理安置经由问题思维寻找的观点、事例和理由。凭借使用某些论证型式，论辩者能够设法把对出发点(前提)的认可传递到论点(结论)的认同上[30]。在法律论辩语境下，论辩前提主要由实在法规范、经验事实以及其它的制度性事实所构成，它们共同在程序法的约束下发生证立的作用，然而，法律论辩存有的天然似真性使得结论并不能必然地得到合理证立，由此，正如阿列克西所言，在论辩中必须遵守一定的论辩规则。当然，论辩规则并不是对实体法规则的复制或改写，正如上文所总结的，它是法律论辩正确性的内在要求，如普遍性规则的引入、推论步骤的逻辑展开以及法教义学的检验，等等。因此，论题学的问题思维、论证型式和论辩规则是一个有机的方法论整体，它们互补性的逻辑的、修辞的、论辩的向度共筑论题学在法律论证理论中的独立话语权。

法律不是一件人工制作的产品，论题学方法更不是法律产品的详细说明书。它是一种在司法实践中才会迸发出旺盛生命力的法律论证进路，为睿智的法律人解决法律问题提供一种灵活的理性论证思路。因此，用论题学方法为体现其方法属性的裁判说理，是一项充满意义且科学合理的司法探索。

三、论题学方法为裁判说理的论证思路

如前所述，法律论证话语下的论题学方法，为论证前提性理由的寻找提供了问题思维，为论证质料的理性组合披上了论证型式的外衣，为论证结论的合理证出创造了正当的论辩规则，三者合力铺就了论题学的论证之路。因此，论题学方法为裁判说理的论证思路也应由此而打开。

(一)论证前提的寻找：问题思维

根据问题思维的指示，裁判说理的逻辑起点在于“开题”，即从诉辩意见中确定当事人争议的焦点，因为它能为前提性理由的寻找确立目标和方向[31]。一般而言，争点包括证据争点、事实争点、法律争点和程序争点，它们一起构成了“问题目录”。正如论辩产生于特定的言谈情境之中，每一个争点都是在特定的诉讼背景下产生的，存在个体上的差异性，因此，法官应当根据争点的恒定性开放地搜索裁判的前提性理由。按照菲韦格的说法，法官不应满足根据暂时的理解所形成的恒定性，而应尽可能多地权衡争点周遭的案件要素，比如犯罪客观方面的“时间”“地方”“行为”和“方式”等要件，使得争点的理解愈加清晰和透明，直至在动态的“观点目录”中发现主导性的前提性理由。例如，在我国首例冷冻胚胎权属纠纷案中，法官因全面考量了胚胎的用途、法律属性以及合同履行的情势变更等要素，最终选择“伦理”“情感”“特殊利益保护”作为确定相关权利归属的裁判论据(9)具体参见上诉人沈新南、邵玉妹因与被上诉人刘金法、胡杏灿，原审第三人南京鼓楼医院监管权和处置权纠纷一案的二审判决书(〔2014〕锡民终字第01235号)。。由《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》(10)具体参见《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第12条、13条的规定。第12条、13条可知，最高人民法院发布的指导性案例、公理、情理、法理及通行学术观点等，都可以作为提高裁判结论正当性和可接受性的论据。当然，前提性理由除了裁判论据外，还包括最核心的裁判依据。与行政、刑事裁判说理不同的是，在民事裁判说理中，习惯、法理等非正式法律渊源皆可作为裁判的依据。

如何全面、客观地考虑案涉的情境要素，以及选择主导性的前提性理由？菲韦格诉诸于亚里士多德言及的“论辩法庭”，而亚里士多德则认为，“只有论辩者掌握了某一领域的基本知识，才会具备解决问题的完全方法”[32]。由此可见，裁判法官的专业素养发挥着抛锚定向的确定功能。

(二)论证的形式：论证型式

循着问题思维发现的前提性理由，需要一定的论证型式予以建构，以此满足逻辑上的形式化要求。论证型式作为法律论题学研究的核心范畴之一，在佩雷尔曼和沃尔顿等人的推动下(11)佩雷尔曼在与其助手露西·奥尔布里希茨-提特卡合著的《新修辞学：论论辩》一书中介绍了三类论辩形式：基于实在结构的论辩、建立实在结构的论辩和分离的论辩，在每类论辩形式中又包括多种论证型式。参见：H PELMAN，OLNRECHTS-TYTECA.The New Rhetoric: A Treaties on Argumentation[M].University of Notre Dame Press，1971.沃尔顿在与他人合著的《论式》一书中介绍了约60种论证型式，主要有根据专家意见的论证、根据证人证言的论证、根据类比的论证、根据对立的论证、根据词项归类的论证、根据合成的论证。参见：DOUGLAS WALTON，CHRISTOPHER REED，FABRIZIO MACAGNO.Argumentation Schemes[M].Cambridge University Press，2008.沃尔顿在《法律论证与证据》一书中介绍了约9类关于证据论证的论证型式。参见：[加]道格拉斯·沃尔顿.法律论证与证据[M].梁庆寅，熊明辉，等，译.北京：中国政法大学出版社,2010.，在法律论证场域内的应用已臻于成熟。按照权威专家沃尔顿的说法，在证据论证中大致存在9类论证型式：诉诸类比论证、诉诸既定规则论证、诉诸征兆论证或回溯论证、诉诸从位置到知道论证、诉诸言词分类论证、诉诸承诺论证、实践推理、诉诸人身攻击的论证和滑坡论证[33]，其中，从属于“诉诸从位置到知道论证”的“根据证人证言论证”在司法证明中较为常见。一般而言，它由三个前提(知情地位前提、说出真相、陈述前提)和一个结论构成，并辅有相关的批判性问题，如证人的法庭言语满足逻辑一致性的要求吗、证人之所以做出这样的证言是因为他心存偏见吗。如果一方当事人对另一方当事人提供的证人证言存有异议，那么法官可以在“根据证人证言论证”的基础上，按照下面的步骤展开详细地论证说理。具体如下：

第一步:法官给出自己的观点(证据为真或为假)。第二步:说明证人W处于知道证据E是否为真的地位。(可从证人是否参与案件、证人了解案件事实的方式以及了解的程度等角度论证)第三步:证人W就自己所知之事说出真相。(可从证人的作证资格、证人与案件当事人的关系和证人的品格等角度论证)第四步:证人W陈述E是真(假)的。(可从证人证言的内部一致性、证人证言的外部一致性以及证人之间的一致性角度论证)第五步:证据E可被合情理地当作真(假)的。(再次陈述观点)

不言而喻，上述论证型式的目的在于合乎逻辑地、法律地组合法官寻找到的裁判论据，以此解决证人证言的证明资格和证明力的论证说理。此外，在沃尔顿等人看来，在法律适用中常用的解释性论证，它的抽象论证型式包括一个主要前提、一个次要前提和一个解释结论，可以表示为[34]：

主要前提:如果以某种方式解释法律文件(渊源、文本、法规)中的表达式 (概念、短语、句子)满足准则的条件,那么该表达式应该(不应该)以这种方式解释(取决于该准则是消极的还是积极的)。次要前提:以某种方式解释特定文件中的特定表达式满足这个准则的条件。解释结论:该文件中的特定表达式确实应该(不应该)以这种方式解释。

在解释性论证中，无论法官使用的是何种法律解释方法，都可以通过置换抽象论证型式的前件内容，来适应具体解释方法的论证需求，而具体的前件内容又反作用于论证型式的结构和名称。例如，当前件内容是探寻立法者意图的序文、备忘录或立法会议记录时，此时的论证型式则为起源论证(或历史论证)。

事实上，对于所有的适用于法律领域的论证型式而言，如果它包装的裁判论据或依据是可疑的、不相关的或者不充分的，那么相应的“可疑的前提”“不相关理由”和“仓促结论”谬误就会产生[35]，此时论证型式的保权功能将得到削弱，甚至丧失，因此，裁判说理的论证内容需要论辩规则加以合理地规制。

(三)论证内容的规制：论辩规则

与实体法规则不同的是，论辩规则并不具有法律上的约束力，它的效力来源于自身内容的正当性或遵守规则在结果上的可欲性[36]，因此，论辩规则对法官在裁判说理时的约束依赖于法官内心的信念与自觉。那么，法官应在哪些方面形成内心的自觉约束？下面本文根据上文总结的论辩规则展开具体地分析。

由相关性规则可知，裁判说理的前提与结论存有关联大致表现在三个方面：第一，任一裁判论据或依据必须在事实或法律上促进裁判结论的证成；第二，至少引入一条相关的普遍性规范，以防止法官裁判的恣意，统一司法适用的标准[37]；第三，当存在判例、法律解释方法和诸如法律政策等特殊的法律论述形式时，必须作为裁判的论据，增强说理的前提性理由与裁判结论的相关性。事实上，有时法官因没有运用相关的案涉因素，或者因运用了相关但错误的案涉因素，都有可能违反相关性规则，以至于裁判结论的背后缺乏相关的支撑力量。然而，如果法官说理的前提性理由没有达到充分的程度，那么它所产生的证成力量依然是微弱的，因此，按照充分性规则的实质化要求，法官应该在问题思维的指引下尽可能多地发现相关的前提性理由，在此基础上，严格履行实在法规定的每一项证立义务，例如，对刑事证据的证立要满足《刑事诉讼法》第55条规定的三项实质性要件，当然，更应遵循说理的四项原则，避免过度说理；与此同时，按照充分性规则的形式化要求，证立中使用的论证型式的推论步骤应符合逻辑地尽量展开，使得说理的内容一目了然。

然而，法官遵守这两个规则，并不能必然地合理证立裁判结论，因为裁判说理的所有活动还都必须在依法裁判的基础上进行[38]。因此，凭借论证型式推导出来的裁判结论必须接受法教义学的检验，无论是在法律的形式构造上，还是在法的内在构造上，它必须都能合法地存在[39]。质言之，裁判结论于法有据，不与法的内在秩序发生冲突。虽然我国并非判例法国家，判例不能作为未决案件的裁判依据，但它可以提供参考的作用。事实上，当已决案件的裁判结论能为后来的案件裁判贡献智识时，说明它已经具有可普遍化的性质，在司法实践中能被佩雷尔曼所言的“争议的各方、法律工作者和公众舆论”[40]这三类听众所接受。以上阐发的“依法裁判”和“可普遍化性质”正是可接受性规则对法官说理的内在要求。

四、论题学方法为裁判说理的司法应用与启示

论题学摆脱了古典法律方法的陈规，指出了取向于具体法律问题的论证之路[41]。通过上文的论述，不难发现，论题学为裁判说理的论证思路已愈发清晰，完全可以积极地接受司法实践法庭的案例检验。拥有司法常识的人都知道，被最高人民法院遴选为指导性案例的裁判文书，除具有极高的释法价值外，还是法律人研究裁判说理方法的教材式文本。结合时下人格权地位愈发凸显的时代背景，故本文选取最高人民法院发布的指导案例99号——葛长山诉洪振快名誉权、荣誉权系列案的一审判决书，作为分析论题学为裁判说理的裁判文书样本。

(一)指导案例99号一审判决书说理的论题学方法解析

论题学的问题思维表明，裁判说理的法官必须具备极强的专业素养，唯有如此，才能娴熟地确定争点、权衡案涉要素以及选择合理的论证型式。从一审判决书的说理看，本案法官的专业能力是毋庸置疑的，对案情的研析十分透彻。在本院审查部分，法官从诉辩意见中准确地总结出三大事实争点：①狼牙山五壮士事迹的真实性；②葛长山与葛振林的关系；③王某与保定狼牙山红色文化发展研究会的关系。其中，事实争点一最具争议性。由于年代久远，致使从当事人、证人证言和物证等角度展开认定存在极大的困难，因此，法官选择了考据史实的方式来判断事迹的真实性。回归到论题学的问题思维，菲韦格认为，这是由问题(恒定性)的投放招致体系(方法)的选择，而不是体系的投放招致问题的选择[42]。这样的思维方式可以用图1表示如下:

图1 判断“狼牙山五壮士”事迹的思维方式

生动翔实的史实论述不但证实了葛长山观点的正确性，也否定了洪振快的荒谬言论，这种正确的思维正是遵循矛盾律的表现。至于事实争点二和事实争点三，葛长山提供了满足充分性规则的证据材料，同时也不存在复杂的证明程序，因此，此处的法官说理较为简略，而这体现了说理的差异性原则。

以上对事实的正确认定为动态化的法官说理奠定了事实基础，引导着法官在知识的比较中寻找妥切的法律主张[43]，完成对法律争点的论证说理。在法官概括的法律争点中，洪振快发表的案涉文章是否构成名誉侵权最为重要。由于文章的内容未含有侮辱性词汇，导致判断“洪振快的行为是否属于侵害名誉的行为类型之一”成为了解决此争点的难点。诚如维柯所言，论题学让人们以开放的心态在问题情境中充分地考虑相关因素，直至在某一特定的似真之物旁驻足停留[44]。在笔者看来，本案法官的心态是足够开放的，他不但考虑了案涉文章中的“跳崖地点”“跳崖方式”和“是否拔了群众萝卜”等细节描述，而且还考量了案涉文章在社会中所造成的滑坡式后果；在这些主导性案涉因素的引导下，法官最终断定洪振快的行为属于“以贬损、丑化的方式损害他人名誉权益”的类型。在此基础上，法官运用目的解释方法为检索出的法律依据进行分析，以下用客观—目的论的论证型式予以表示。

1.规则R(侵害名誉或者名誉权的行为通常表现为侮辱、诽谤,贬损、丑化以及其他行为类型)应被解释为R’(侵害名誉或者名誉权的行为类型的具体表现形态,应当根据侵权行为方式的变化而变化)。1.1aR’是达到目的G(法律要更好地保护公民的人格权益不受非法侵害)的手段。1.1b目标G是由法律规范规定(合法的民事权益受民法保护)的合理目标。

上述论证型式清晰地说明了法官对法条的目的解释更有利于保护公民的人格权益。虽然法官在说理中省略了1.1b的内容(支持性前提)，但这并不违反充分性规则的要求，因为它已为人们所熟知和认可。当然，洪振快也对此提出了相当于批判性问题的抗辩事由——自己行使的是言论自由权——为其开脱，但法官提供的宪法性辩护理由——言论自由应在合法的前提下行使——推翻了这一观点。法官在完成此争点的说理后，相继对其它的两个法律争点进行了论证说理，限于篇幅，不再详述。最后，在裁判主文中，法官依据《中华人民共和国民法通则》第101条、第106条第2款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》第140条等法律依据，推导出了具体的裁判结论，判决“被告洪振快立即停止侵害葛振林名誉、荣誉的行为”，按照论题学的术语讲，即为通过论辩达成的似真性共识。此判决一经公布便赢得了广泛赞誉，并与二审判决书一起，在2018年成为了最高人民法院公布的第19批指导性案例中的第99号案例，这充分说明了一审判决书的说理符合可接受性规则。综上，依据问题思维寻找论辩前提、以论证型式作为论辩的形式化工具、并用论辩规则约束论辩内容的论题学[45]，在裁判文书说理中的系统化操作是切实可行且十分高效的。

(二)论题学方法解析指导案例99号一审判决书说理的启示

通过用论题学方法解析指导案例99号一审判决书的说理，本文得到了以下三个方面的启示。

第一，裁判说理是一种个案式说理。所谓个案式说理，“绝非司法三段论的简单适用”[46]，也不是法官凭其爱好任意地造法，而是以个案争点为逻辑起点的说理。它表现的是一种与论题学的问题思维相一致的个别化的思考方式，主张以开放的心态在争点周遭发现相关的案涉要素，根据一个或多个主导性的裁判论据或依据，导向可接受的裁判结论。在指导案例99号的一审判决书中，法官根据案涉文章的细节描述以及产生的恶劣影响等案件事实，判定洪振快的行为侵害了英雄烈士的名誉。同时，个案式说理的争点性质不同，决定了论证的路线也会存在差异，需要选择最有利于组织论证质料的论证型式。例如，本案为了说明“侵害名誉权的行为方式依具体情况可变”的立法目的，采用客观—目的论的论证型式。此外，有的学者还主张，论题学培养的个案意识，有利于激发说理主体在法律适用中发挥创造性作用， 进而有助于个案正义的实现。

第二，裁判说理受依法裁判的约束。无论问题思维如何发散，寻找的前提性理由如何充分，都不能逾越依法裁判的底线，因为它是裁判文书富有法律生命力的根基，并且法官运用论题学方法说理目的是为了裁判案件，而不是创造法律[47]。即便有的学者倡导问题思维激发的个案创造力，但在笔者看来，它也只是一种依法的“个案创造力”，否则就失去了作为法律方法的法律属性。事实上，相关性规则规定的至少引入一条普遍化规则，充分性规则规定的证立要求，以及可接受性规则规定的裁判结论必须合乎法教义学地推出，都是依法裁判的体现。具体到指导案例99号的一审判决书，依法裁判的精神更是贯穿到裁判论据的援引、抗辩事由的反驳等各个方面。

第三，裁判说理需要多种法律方法的协力才能完成。抽象的问题思维只具有探索的功能[48]，并没有提供一种可操作的寻找工具，为案涉要素的发现和主导性案涉要素的确立指明方向，或许因此缘故，亚里士多德才会诉诸于论辩者的专业知识。在组织裁判论据或依据的过程中，论证型式无疑比演绎三段论形式更契合说理的语用情境，并且可以根据论证质料的内容及运用目的选择妥切的论证型式，但其毕竟只是一种形式化结构，需要在其结构框架内组织论证的内容，它要求法官融贯法学、逻辑学、修辞学和论辩术之间的知识关联，对它们加以综合、有效地运用方能完成[49]。不可否认的是，论题学的论辩规则是检视说理内容的一面“镜子”，但规则的抽象性，致使法官对其的遵守存有自由裁量的空间；此外，相关性规则包含的解释方法、充分性规则禁止的逻辑谬误、以及可接受性规则的法教义学检验等各种规则内容，都镌刻着其它法律方法的构成性知识。当然，以上分析并不是否定论题学方法对裁判说理的可用功能，而是旨在说明论题学方法并不是打开裁判说理之门的“万能之钥”，需要与其它方法合力完成裁判的说理。

五、结语

从法律方法论的向度看，裁判说理的基本任务“就是努力在语言和逻辑的可能框架内”[50]，找到合乎说理思维的法律方法，最终获得可接受的裁判结论。裁判说理体现的是一种个别化的思考方式，与论题学的方法属性相一致。近年来，论题学研究在本土的兴起与常态化，使得论题学的法律论证旨趣日益明朗，然而，对论题学问题思维的过多阐释，导致论题学的其它方法备受冷落。事实上，法律论证话语下的论题学方法聚焦于三个方面：问题思维、论证型式以及论辩规则。在裁判说理中，论题学的问题思维，能为说理前提的寻找指明大致的思维方向，引导法官以开放的心态在争点周遭寻找相关的裁判论据或依据；论题学的论证型式，能够帮助法官定位和建构理性组织说理质料的形式化结构；论题学的论辩规则，通过规范说理前提的相关性、论证说理的充分性以及裁判结论的可接受性，合理规制裁判说理的内容。质言之，论题学方法的三重维度是一个有机的互动整体，型塑了论题学为裁判说理的法律论证模型。此外，值得共同关注的是，论题学与逻辑学、修辞学、论辩术、诠释学以及语用学等学科，存有深厚的知识关联性，如何融贯以上学科的知识优势，为裁判说理贡献更加科学的法律方法，值得进一步地探索和研究[51]。