吴蕊君

（华东政法大学刑事法学院，上海 200042）

1 问题的提出

错误存款，是指由于银行或汇款人的错误而导致存款名义人的银行账户上多出了一笔无正当领受原因的存款。而存款名义人以非法占有为目的，向银行行使此无正当领受原因的存款债权，将相应的现金取出或转账到其他账户等的行为则属于错误存款的后续取得行为。

例如粗心大意的甲在进行汇款操作时将收款人乙的银行账号误写为丙的银行账号，丙在查看银行存款余额时发现自己的银行账号中突然多出十万元的存款，在明知这笔存款的来源并不合理的情况下，丙依然前往银行通过在ATM 机将两万元转账至自己的另一银行账户、再从ATM 机中取出两万元现金并在银行窗口处将剩下的六万元取出。丙的行为应当如何定性？

由于错误存款取得行为不仅涉及民法上存款债权成立的无因性问题，还包含了刑法上存款占有的相关分析，错误存款取得行为是否需要受到刑法的规制、构成侵占罪还是夺取罪，学界中仍存在着不同观点：一是不当得利说；二是以侵占罪定性，这也是我国理论界和司法实践的主流；三则以夺取罪定性，认为根据从ATM 机和银行柜台的不同取款方式构成盗窃罪或诈骗罪。

而三者之间所需要承担的法律责任差距过大，倘若不统一标准，容易造成同案不同判，导致罪刑失衡。如上述案例中丙的行为，若按照第一种观点，那么丙只需退还十万元不当得利即可，无需承担其他法律责任；……