徐之乐

（广东财经大学，广东广州 510220）

非法吸收公众存款罪和其他经济犯罪不同，它的高发生率并不意味着刑法需要加大惩戒力度，降低其发生率应该从其他角度思考。那么非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪密不可分的关系要如何区别呢？本文拟从二者的关系出发，指出二者其实都包含于非法集资的集合中，处于同一位阶，接着介绍关于非法占有认定的三种学说，对其进行分析同时借鉴日本的理论来反思现有不足，最后提出非法占有目的应该包括排除意思和利用意思，并且指出在其在区分非法吸收公众存款和集资诈骗行为中的应用。

1 非法吸收公众存款和集资诈骗行为的关系

非法集资是指单位或个人未经有关机关批准，向社会公众募集资金的行为。非法集资是非法吸收公众存款罪等集资犯罪的上位概念，其外延十分广泛，它包括了仅违反行政法规的集资行为和构成犯罪的集资行为。非法吸收公众存款和集资诈骗都属于非法集资行为的一种，这点从现有司法解释全都是以非法集资命名的文件也可以看出。关于非法集资活动，现有刑法规定了三个罪名：非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪。非法集资是最大的集合，其中又划分为两个小集合；构成犯罪的非法集资活动和仅构成违法的非法集资活动（只需采取行政执法措施），在构成犯罪的非法集资活动又包括“使用型”非法集资和“占有型”非法集资。……