冯 恺

一、问题的提出

现代个人信息保护法以“同意”为“选择进入(opt-in)”的内核机制，权利人基于自由意志给出同意的指示，信息处理者由此获得处理其个人信息的合法基础。这一运作基于“个人不希望参与”的假设，要求个人必须采取确定的行动表明其参与其中的欲望。See Joy Su, “Google Book Search and Opt-Out Procedures”, No.56, 2009, p.955.儿童同样享有个人信息控制权，并基于此种权利自主决定相关事宜。然而，儿童心智上有失成熟，其作出“同意”的能力受到一定限制，譬如，在接受微信、网络游戏、学习通等技术服务时，他们难以理解含有收集个人信息目的的“同意声明”的风险，点击同意按钮的同时将自己的个人信息置于风险之中。因此，法律上有必要通过特定制度的设置，避免儿童同意对其个人信息处理时发生误判。“儿童同意”的年龄标准作为其中的一个制度设计，决定着应在何种界点上承认儿童同意处理其个人信息的效力以及何时允许监护人的介入和协助，并成为各国立法为儿童信息主体提供专门保护的基本模式。

不过，年龄政策以及儿童“同意”能力的认定本身具有复杂性，在相关问题上仍有待作出理论上的检讨。一方面，个人信息保护法中划定一个“儿童同意”的年龄界限，客观上提供了认定“儿童同意”能力之大小的尺度，但此种“儿童同意”的本质何在？其效力源自民法上的行为能力理论抑或是与之相区分的同意能力理论？其答案关乎确立一个年龄标准的正当性，理论上对这一重要问题尚未给出明确解释。……