徐小安

关键词：社会保险;经济补偿;社保待遇;合同无效

中图分类号：D922.591文献标识码：A 文章编号：1009 — 2234（2021）06 — 0104 — 03

引言

由于众所周知的原因，现实中很多用人单位和员工都不愿意缴纳社会保险，为了规避不缴社保的法律责任，双方一般都会通过某种书面形式来明确不缴社保是劳动者自愿的行为。常见的书面形式包括由劳动者单方出具关于要求不缴纳社保的声明、劳动者在入职登记表或劳动合同中明确表示自愿不缴纳社保，或者双方签订专门协议约定不缴纳社保等等。劳动者自愿不参加社会保险，不仅影响到劳动者未来享受养老、医疗、工伤、失业等待遇，还会由此引发一系列法律问题。在当前劳动法司法实践中常见的问题有三个：一、这种协议或声明是否有效？二、劳动者作出自愿不缴社保的意思表示后，又以用人单位未依法为其参加社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，能否获得支持？三、因未缴社保而给劳动者造成的养老、医疗、工伤、失业等保险待遇损失，应由谁来承担？本文试就以上几个问题在实务中的具体解决方式作一些归纳、梳理和分析。

一、劳动者自愿不参加社会保险的声明或协议是否有效？

一种意见认为无效。参加社会保险是劳动者和用人单位共同的义务，《中华人民共和国社会保险法》第四条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务”。缴纳社保是强制性规定，任何一方或双方以声明或协议的形式约定不缴纳社保违反了法律的强制性规定，是无效的。劳动者或用人单位任何一方均可以随时要求撕毁协议，补缴社保。

一种意见认为有效。《中华人民共和国宪法》第四十五条规定：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业”。可见，参加社会保险对劳动者个人而言是一项权利，对用人单位来说才是义务。缴纳社保的强制性意义是仅对用人单位而言，对劳动者而言只能是鼓励、提倡。劳动者如果自身愿意放弃社保权益，国家也没有法律依据予以干涉。没有任何法律条文明确规定参加社保是劳动者的义务。假如有的劳动者自身收入已经足够优渥，眼前无虑，通过商业保险和理财手段也能做到后顾无忧，有什么理由非要强制他去参加回报相对并不丰厚的社会保险呢？因此把参加社保理解为劳动者的强制性义务无论在法律上还是情理上都是说不通的。

一种意见认为一定条件下有效。如果不缴社保并非出自劳动者真实意愿，而是用人单位利用优势地位迫使员工“自愿”放弃，则侵害了劳动者的法定权利，此种情形下当属无效。例如实践中有的用人单位事先拟定统一的格式文本或格式条款，引诱或迫使劳动者签订，此时即使劳动者签署了也是出于工作原因违心而为，当然无效。但如果用人单位能证明放弃缴纳社保确系劳动者真实意思表示，则属于其自主处分权利的行为，应认定为有效。实践中有的劳动者在家乡已有农保或城镇居民综合保险，且年龄已偏大，其据此提出不再缴纳社保也情有可原。劳动者出于真实意愿要求放弃缴纳社保的情形客观上是大量存在的，如果一律认定为无效势必与有违劳动者的主观意愿。

目前的司法实践基本都倾向于第一种观点，即一律认定为无效。例如《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条规定〔1〕，用人单位与劳动者约定不缴纳社保，若劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其参保的，用人单位必须在合理期限内办理。这一规定表明，不缴社保的约定是无效的，劳动者随时可以反悔。

笔者也赞同第一种观点。约定不缴社保，与顶层设计相违背，也与法律规定相冲突，注定只能是“君子协议”，任何一方均有反悔的权利。在当前全国范围内社保基金紧张、社保转税的形势下，自愿不缴纳社保的行为显然为大局所不容。

二、劳动者作出自愿不缴社保的意思表示后，又以用人单位未依法为其参加社会保险为由提出解除劳动合同并主张经济补偿的，能否获得支持？

《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。此种解除属特别解除，劳动者有权要求用人单位支付经济补偿。但如果未缴纳社会保险费是出于劳动者自愿，劳动者主张经济补偿还能否获得支持呢？实践中也有不同的观点。

一种观点认为不应支持。劳动者既已自愿放弃参加社会保险，后又以此为由解除合同并主张经济补偿，有违诚实信用原则，对用人单位而言也不公平。用人单位在此过程中并无恶意，不存在迫使劳动者解除劳动合同的前提。浙江省高院即持此观点〔2〕。

一种观点认为应当支持。例如北京高院的指导意见认为〔3〕：依法缴纳社会保险是劳动法规定的用人单位与劳动者的法定义务，即便是因劳动者要求不为其缴纳社会保险，劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的，仍应予支持。不问任何原因，只要存在未依法参保的事实，用人单位就应支付经济补偿。这一观点可谓将自愿不参保的去路彻底堵死。

一种观点认为有条件支持。《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条规定〔4〕：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持”。即劳动者在根据第三十八条規定，行使解除权之前须先行向用人单位明确提出参加社保，如经此程序后用人单位仍不予办理，则可以获得经济补偿;反之若未经此程序，则不能获得经济补偿。此种模式被称之为“催告前置型被迫解除”。另外，上海高院虽未明确提出“催告程序”，但亦强调要考虑未缴社保的客观原因，要考虑用人单位是否有主观恶意，遵循合法、合理、公平的原则处理〔5〕。

笔者认为无论是第一种观点和第二种观点都有偏颇之处，第一种观点未考虑到自愿放弃参保的效力问题，使劳动者失去自救途径;第二种观点未考虑到未缴社保的劳动者自身过错原因，对用人单位苛责过甚。而第三种观点则将不缴社保的行为与主张经济补偿的行为分别评价，着重考察解除劳动合同的原因及其过错，既赋予了劳动者自救的机会，也照顾到用人单位的利益;既维护了诚实信用的原则，也维护了法律的正确实施，应该说是当前最合理最妥善的做法。

三、因未缴社保而给劳动者造成社会保险待遇损失，将由谁来承担？

如因用人单位原因未依法为劳动者缴纳社会保险费，造成劳动者养老、医疗、工伤、失业等待遇损失的，由用人单位承担赔偿责任，这一点毫无疑问，相关法律法规均有明确规定。但若未缴社保的原因是因为劳动者自愿，由此造成的社保待遇损失是否仍由用人单位来承担呢？司法实践中则有三种不同的观点：

一种认为应该由用人单位承担。理由仍然是基于参加社保是用人单位和劳动者共同的法定义务，劳动者自愿不参保的行为无效，且用人单位有条件不经劳动者同意直接从其工资中扣缴社保费，故劳动者的自愿行为不构成用人单位为其参保的障碍，用人单位对此负有全部过错，理应承担赔偿责任。

另一种观点则认为不应由用人单位承担。理由是用人单位未为劳动者参保是基于劳动者的要求，用人单位自身并无过错。劳动者在选择不参保时就理应对相应的后果有所预见，用人单位也会就此进行充分的提示，劳动者仍愿意选择不参保，说明其愿意为此承担相应的风险。参加社会保险固然是强制性的，但放弃保险利益并不是强制性的。法律虽然不允许自愿放弃参加社会保险，但并不禁止放弃保险利益。要将参加社保的行为跟获得保险待遇的后果区分开来，前者是一种接受行政管理的行为，必须要遵守，而后者则是纯物质利益范畴的事项，是可以放弃的。正如实践中有的劳动者因工负伤后选择放弃申请工伤保险待遇而自行与用人单位协商一样，物质利益是可以自愿放弃的，故劳动者通过自愿不参保的方式预先放弃保险待遇并不违法。如果强行要求用人单位承担劳动者自愿放弃的物质利益，反而与法理不符。

第三种观点则认为应由劳动者与用人单位分担。参加社保是劳动者与用人单位共同的法定义务，无论是以声明形式还是以协议形式约定不缴纳社保，最终都要依赖劳动者与用人单位共同执行才能实现，故对于劳动者社保待遇损失的造成，双方都有过错，应根据过错大小各自承担相应的责任。即无须劳动者全部自负，也无须用人单位独自赔偿，而是由双方分担。

以上三种观点在实践中都有生效裁判支持，尤其第三种还曾有典型案例为证。例如广州中院2017年5月发布的劳动争议典型案例中的《王某诉广州市某清洁服务有限公司劳动争议案》即是〔6〕。王某与广州某清洁服务有限公司签订劳动合同时签署了一份《声明》，大致内容为“确认本人在家乡已经购买了社保，现强烈要求公司放弃为本人购买所有社保，一切后果由本人自负”。后王某因病住院产生医疗费48716.66元，经医保机构核定属于医保统筹应支付部分为33063.04元。王某要求公司赔偿其未报销的医疗费。一审法院判决清洁公司无需支付王某医疗费用。二审法院认为，《中华人民共和国社会保险法》第二十三条规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费”。用人单位和劳动者不履行参加基本医疗保险的法定义务都需承担相应的法律责任，双方约定无须缴纳社保并不产生免除承担不履行法定义务造成损失的法律责任的不利后果。医疗保险费由职工个人支付和用人单位负担两部分组成，清洁公司与王某均未依法履行参加职工基本医疗保险并支付保险费的法定义务，均有过错。据此，二审法院改判王某与清洁公司对此造成的医疗待遇损失各自承担50%的责任。

笔者更愿意接受第三种观点。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。无论是劳动者单方声明不缴社保还是劳资双方约定不缴社保，只要实际履行了声明或约定，就体现了双方的合意，就具有合同的性质。合同被认定无效后，对于无效所造成的损失，根据合同法规定要考究是单方过错还是双方过错才能确定责任如何承担。劳动者明知放弃社保会对自己的未来的社保待遇造成损失，仍选择放弃;用人单位明知缴纳社保具有强制性且有条件单方扣缴社保费，仍接受劳动者要求不缴社保，导致合同无效，显然双方均有过错，由此造成的社保待遇损失双方应当分担。第一种观点没有考虑到劳动者自身的原因，而一味将板子打到用人单位身上，客观上也会制造劳资双方的互不信任。第二种观点没有考虑到合同无效的前提。以劳动者已预先放弃为由判定劳动者自负其责，实际上是以双方的约定为依据，等于间接承认了不缴社保约定的有效性，与合同无效的大前提不符。第三种观点既维护了参加社保的强制性，确认了不缴社保约定的无效，又在确認无效的基础上作出了符合合同法精神的处理，也不会引起用人单位的强烈反弹，劳动者种瓜得瓜亦无话可说。笔者认为在当前不缴社保原因较为复杂的形势下，这种能够兼顾法律效果和社会效果的处理方式确实配得上“典型”二字。

结语

社保问题错综复杂，劳动者自愿不缴社保自有其生存的土壤。立法层面要做的是如何铲除这种土壤，让自愿不缴社保的“恶之花”无法开放;司法层面要做的则是正视这种“恶之花”产生的客观原因，正确适用法律，作出能让双方都心悦诚服的判决，使“恶之花”不会再结出“恶之果”。任何机械适用法律条文、脱离客观实际、讨好其中一方的做法都是于事无补的，都是在制造“恶之果”。

〔参 考 文 献〕

〔1〕浙江高院民一庭2012年发布的《关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》第11条.

〔2〕北京高院、北京市劳动人事争议仲裁委员会2017年发布的《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第25条.

〔3〕粤高法（2012）284号文.

〔4〕上海高院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》（沪高法<2009>73号）.

〔5〕广州中院2017年发布的《广州法院劳动争议典型案例（2014-2016）》.

〔责任编辑：张 港〕