郑洋

摘    要：数字支付时代，财产的数据化、电子化及网络化趋势日益明显。针对数字支付过程实施的诈骗犯罪中，在理解认定财产损失要素时面临较多争议问题。在行为人非法获取他人的数字账户账号、密码及数字货币的私钥等进而转移账户资金或数字货币的案件中，应依据行为人实际转移财物的时间判断犯罪既遂的时点，不应将财产损失的危险状态等同于客观财产损失。判断诈骗罪中的被害人时，需要确立实质化的认定思路，在受骗人与被害人不一致的情形中，应具体考察民事法律规则调整后的损失分配结果，将实际遭受财产损失的主体认定为被害人。受骗人因为被骗而处分自己的财产，但由此导致他人遭受客观损失且受骗人不必承担责任时，同样符合三角诈骗的行为构造。面对数字支付时代诈骗犯罪行为手段的不断翻新，法律适用主体应充分发挥刑法的解释机能，提升诈骗罪的适用活性及空间。

关键词：数字支付;诈骗罪;财产损失;犯罪既遂;三角诈骗

中图分类号：D 914        文献标识码：A    文章编号：2096-9783（2021）05-0102-09

一、问题的提出

2021年的政府工作报告指出，要加快数字化发展，打造数字经济新优势，建设数字中国。近年来，数字经济在我国蓬勃发展，数字支付又是其中最富有活力的部分。随着数字支付方式的创新，货币支付方式将逐渐由现金支付向数字支付转变，这将显著改变民众的消费、生活方式。诈骗犯罪作为古老的财产犯罪类型，在数字支付时代，行为人也“与时俱进”、不断翻新诈骗手段，并由此影响到案件性质以及犯罪形态的判断。财产损失要素作为诈骗罪客观构成要件的最后一环，同样未能避免。以具体场景为例，面临的争议问题主要体现为以下三个方面：

第一，行为人通过骗取、窃取等非法手段获取他人网络支付账户的账号、密码及数字货币的私钥1等控制工具，從而能够随意支配网络账户资金或者数字货币时，能否认定财产犯罪已达既遂形态？

第二，在数字支付方式下，付款人因为行为人的欺诈手段而将钱款错误支付给行为人，由此导致真正的收款人遭受损失且付款人无需承担相应责任时，案件中的被害人是被骗的付款人还是遭受损失的收款人？

第三，在数字支付方式下，受骗人因为被骗而处分自己的财产，但由于民事法律规则对损失分配的调整，由此必然性地导致他人遭受实际财产损失时，是否也能认定成立三角诈骗？

前述三个问题中，诈骗罪财产损失的认定直接关系到犯罪既遂时点的成立，因此会影响犯罪既遂与否的判断;准确认定诈骗案件中的被害人是妥当判断案件性质的前提，因此关系到此罪彼罪的认定;三角诈骗行为结构的扩张会影响到诈骗罪认定范围的大小，因此同样涉及此罪彼罪的认定。不难看出，就诈骗罪财产损失要素涉及的争议问题展开讨论，有助于准确判断涉数字支付诈骗犯罪的既遂形态以及案件性质。对于前述问题，笔者将在下文中分别予以诠释。

二、数字支付方式下诈骗罪财产损失的具体认定

对于财产损失要素是否属于诈骗罪客观构成要件的必备要素这一问题，理论界尚存在不同认识。而只有明确财产损失要素属于诈骗罪的必备要素，本文的后续讨论才能进一步展开，因此，需要首先对此问题予以明确。

（一）财产损失要素属于诈骗罪客观构成要件的必备要素

主流观点认为，诈骗罪的客观构成要件是：行为人实施欺骗行为—受骗人产生或者继续维持错误认识—受骗人在错误认识影响下处分财产—行为人或者第三人取得财产—被害人遭受财产损害[1]。立法机关在解释诈骗罪的基本特征时也指出，诈骗罪的基本特征是被害人在行为人的欺骗之下陷入错误认识，进而行使对财物或财产性利益的支配或控制的变更权，导致财产损失[2]。因此依据主流观点，被害人遭受财产损失是诈骗罪客观构成要件的必备要素，在判断诈骗案件是否既遂时，必须具体分析被害人是否遭受财产损失。

认为财产损失要素不属于诈骗罪必备要素的观点主要为少数日本刑法学者所主张。例如，日本刑法学者大谷实教授认为，诈骗罪的构成要件包括：诈骗行为、对方的错误、交付或处分行为、转移财产或利益[3]。前田雅英教授也主张，诈骗罪的四个要件包括欺诈行为、错误、处分以及财物、利益之转移[4]。依据前述观点，诈骗案件中只要受骗人实施了财产或利益的转移行为，即能认定犯罪已达既遂形态，被害人是否遭受客观财产损失不属于诈骗罪客观构成要件的必备要素。但是，这类观点并不符合我国立法及实践中对诈骗罪性质的理解。详言之，按照通常理解，诈骗作为侵财犯罪类型，其保护的法益是他人及单位的财产安全，而不是财产处分的自愿性。因此，如果被害人虽然被骗但是不存在实际财产损失的话，则很难说其财产利益遭受侵害，即不存在客观的法益侵害，自然也不涉及诈骗罪的认定。而且，如果将财产损失要素作为诈骗罪客观构成要件的必须要素的话，就可以将被害人未遭受财产损失的情形顺利地排除在诈骗罪的认定范围之外。而若不考虑财产损失要素的话，则只要受骗人实施了财产转移行为就认定诈骗达到既遂，则会明显妨碍财产损失要素在诈骗罪认定中限缩功能的发挥。综上而言，基于我国通行的财产犯罪理论及司法实践经验，应将财产损失要素作为诈骗罪客观构成要件的必备要素，并且其处于诈骗罪客观构成要件中五个环节的最后一环，起到“收尾”作用，被害人产生财产损失即意味着诈骗犯罪达到既遂形态。反之，若行为人实施了欺骗行为，但受骗人尚未遭受客观财产损失时，则说明犯罪尚未达到既遂形态。

在刑事案件的处理中，犯罪既遂时点的准确判断具有重要的实践意义。根据刑法第二十三条的规定，已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。据此，实践中对于既遂犯的处罚往往要比未遂犯更重。犯罪是否达到既遂形态，是认定行为人刑事责任大小和适用刑罚幅度的判断标准之一。若犯罪行为跨越了犯罪既遂的时点，则象征犯罪行为跨越了预备、实行等阶段，达到既遂形态。

具体到诈骗罪中，依据诈骗罪客观构成要件的基本构造，被害人遭受财产损失是诈骗罪客观构成要件的最后一环，这意味着发生财产损失时，即表明行为人实施的诈骗犯罪已经得逞，犯罪达到既遂形态。而在具体认定诈骗罪的财产损失是否发生时，主要是依据整体财产说，主张诈骗罪是针对被害人整体财产的犯罪。也就是说，只有通过对财产处分前后被害人的财产价值进行仔细计算，认定发生了财产损害时，才满足诈骗罪的构成要件[5]。因此在判断财产损失是否发生时，主要是以客观化的财产减损作为标准，对被害人处分前后财产的整体性进行考察，分析其是否遭受客观财产损失。因为在这一判断过程中，主要依据案件事实的客观方面，所以在一般情形中均能够直观得出判断结论，不存在太多争议。但是与传统诈骗罪不同，在涉及数字支付过程的诈骗犯罪中，转移的财产大多体现为债权等虚拟的财产性利益，而不是实体性财物。由于财产性利益在控制方式、占有方式及转移形式上均与实体性财物存在较大差异，以致于在一些情形下，无法直观明朗地判斷是否已经发生财产损失。

（二）财产损失的危险状态与犯罪既遂的时点

通常来说，被害人将财物转移给行为人时即意味着失去了对财物的控制和占有，并由此产生财产损失。因此在一般情形下，财产损失的发生时间也就等同于诈骗罪的既遂时点。但在数字支付环境中，转移的财产主要是网络支付账户余额、银行卡内资金数额等权利人享有的银行债权，其在控制和占有方式上不同于现金、首饰等实体性财物。详言之，对于手机、电脑、现金等实体性财物而言，权利人控制和支配的方式主要体现为将财物置于自己的控制范围内，并由此排斥他人对财物的支配。当权利人将财物转移给他人或者他人采用偷偷拿走等方式破坏权利人对财物的占有时，即意味着权利人失去了对财物的占有。而在数字支付时代，网络财产性利益、数字货币、网络域名等数字化的财产形式逐渐普遍，财产的电子化、数据化、网络化趋势日益明显，权利人对数据化财产的控制、支配方式与实体财物存在较大差异。因为数据化财产存在于网络虚拟空间，并以电子数据的方式呈现，权利人无法向实体性财物一样将其现实性地置于自己的控制范围，而是需要借助私密性的网络账号、密码或者私钥等控制和转移数据化财产。因此，当他人非法获取权利人的网络账号、密码或者私钥后，数据化财产即处于一种随时会被行为人转移的紧迫危险状态。在特殊情况下，被害人虽然没有实施财物转移行为，但是由于其前期行为，已经使得行为人处于能够随时占有财物的状态时，即说明被害人面临遭受财产损失的客观危险。但能否在此时认定已经产生财产损失，存在较大争议。

支持的观点认为，诈骗罪的财产损害并不以具体的损害为限，财产上的危险如达具体的程度时，同样成立所谓的损害。其所以可认为与损害相同，是因为财产的危险将会发生，而财产所有人已经无法避免这种危险[6]。不难看出，这一观点实际上是将财产面临的具体危险状态等同于财产损失。在德国刑法判例中，对此问题则存在不同认定，例如，行为人骗取被害人的保险箱密码，且能随时利用密码打开保险箱窃取财物时，能否认定已经造成财产损失，德国判例的立场并不统一。多数判例认为，此时尚不能认定被害人处分了财产。也有判例体现出不同认识，认为虽然行为人还没有取得财物，但是已经对被害人的财物造成了足以被评价为损失的紧迫危险，因此也应当认定成立诈骗既遂[7]。由上梳理可见，如果不要求诈骗罪中的财产损失必须达到现实、具体的程度，而将对财产造成的具体、紧迫的危险状态也等同于财产损失的话，就会将诈骗罪的既遂时点往前推移，扩张诈骗罪既遂的成立范围。

在多数情况下，诈骗案件的被害人往往亲自控制、支配财物，在因为被骗而处分财物时，交付财物的行为本身即意味着直接发生财产损失，因此一般不会面临对财产造成具体、紧迫的危险状态的情形。只有在类似行为人骗取了被害人的银行卡及密码，或者骗取了被害人的保险箱密码并且能够随时打开保险箱等少数情形下，才可能例外地认为被害人的财产安全面临具体、紧迫的危险。但是，数字支付的快速发展促使这种情况发生较大改变。例如，在涉及数字支付过程的诈骗犯罪中，人们普遍通过微信、支付宝等网络支付平台，在不同网络账户之间转移资金，数字支付账户就类似于电子“钱包”，权利人通过控制支付账户的账号及密码的方式来支配、使用账户资金。行为人只要掌握了他人支付账户的账号及密码就意味着实际控制了该账户，也就相当于控制了被害人的电子“钱包”。此时，即便行为人还没有具体实施转移账户资金的行为，但是在被害人发现并采取反制措施前，其可以随时登录账户转移资金。由此可以认为，此时被害人的财产已经面临具体紧迫的危险，其将会顺理成章地遭受财产损失。在此情形下，认定行为人已经实际控制被害人的账户资金并且达到犯罪既遂的程度，似乎就具有事实依据。对此，有观点即认为，只要获取了网络账户中财产性利益的控制权，侵财行为就可以认定为既遂。因此，只要具有非法占有目的，获取了权限就相当于获取了财物。同样，只要交付了权限就等同于处分了财物[8]。在该论者看来，被害人将自己网络账户的账号及密码告知行为人时，即意味着实施了诈骗罪的财产处分行为。与之相应，行为人非法获取账号及密码的时候，即相当于获取了网络账户资金的控制权，应认定此时已达犯罪既遂。

（三）不应将财产损失的危险状态等同于客观财产损失

与前述认识不同，笔者认为，在行为人通过骗取等非法手段掌握、控制被害人的网络账号、密码或者私钥等，进而可以随意支配数据化财产时，还不能认定其犯罪达到既遂程度，即不能将对财产造成的具体危险状态等同于客观财产损失。具体理由如下：

其一，不符合诈骗罪的结果犯属性。诈骗罪作为财产犯罪的一种类型，在性质上属于结果犯而不是危险犯。这里的“结果”是指现实的、具体的危害结果，不包括对财产安全造成紧迫危险的状态。而若将对被害人的财产造成了足以被评价为损失的紧迫危险状态评价为财产损害的话，在认定逻辑上显然是将具体、现实的危险状态等同于实际财产损害，这显然是将诈骗罪理解为具体危险犯，与诈骗罪的结果犯属性相冲突。而且，这一认定结论的直接效果是扩张犯罪既遂的认定范围，虽然体现出从严惩治网络诈骗犯罪的立场，但同时也存在处罚范围不当扩张的隐忧。

其二，不利于准确认定犯罪数额。依据我国刑法规定，行为人构成诈骗罪时需要满足一定的数额标准。认定具体数额时，自然是以行为人实际获取财产的价值为依据，而不是可能获取财产的价值。这就要求，诈骗罪中的财产损失只能是已经发生的现实损失，否则就会导致犯罪数额认定的偶然化和任意化。也就是说，诈骗罪要求直接造成被害人的经济损失，如果没有这种直接的经济损失，就不可能构成诈骗罪[9]。而行为人非法获取被害人网络账户的账号及密码后，虽然能够随意登录账户进行资金转移，但因为尚未实施具体的转移行为，此时尚无法准确认定犯罪数额。详言之，能够任意转移网络账户资金并不等同于已经实际占有网络账户资金。认定犯罪数额时不能以行为人控制账户后所能够转移占有的资金总额为标准，而应以行为人实际转移占有的具体数额为限。例如，行为人登录他人支付账户后发现余额为10万元，但是仅转移了3万元。此时，就只能认定行为人的犯罪数额为3万元而不是10万元。可以说，正是因为我国立法将诈骗罪设置为结果犯，并且规定了构成犯罪的数额标准，这就使得对未达到这一要求的诈骗行为或者单纯对他人财产损失形成危险的行为，不能认定構成诈骗（既遂），因此排斥了德日刑法理论中被认可的“等同于损失的财产危险”这一概念[10]。

综上所言，对于行为人非法骗取他人网络账户的账号及密码后实施的侵财犯罪类型而言，行为人获取账号和密码时虽然就相当于获取了网络账户的控制权，并由此对被害人的账户资金产生了具体、紧迫的危险，但不能将对财产造成具体危险的状态评价为诈骗罪的现实损害，此时尚不足以认定行为人构成犯罪既遂。对于这类犯罪而言，认定财产损失时仍应以现实化的客观损失为限，并以行为人实际转移资金的时间作为犯罪既遂的时点。反之，若行为人利用欺诈手段获取他人的网络账户账号及密码后，在登录账户转移资金前即因为被抓获、被发现等原因而无法具体完成资金转移的，则只能认定为犯罪未遂，不应认定为犯罪既遂。

三、数字支付方式下诈骗案件中被害人的具体判断

准确认定刑事案件中的被害人，是精准分析案件中各方法律关系构造的前提，也是准确认定案件性质的基础。毫无疑问的是，财产犯罪中实际遭受财产损失的主体是案件中的被害人。在盗窃、抢劫、敲诈勒索等传统财产犯罪中，判断谁是犯罪被害人时往往一目了然。但是，随着货币支付模式由现金支付逐渐向数字支付演变，参与主体呈现多方化趋势，支付过程中往往伴随复杂的法律关系变动，由于法律调整过程及财产损害认定的复杂化，导致在判断谁是真正的被害人时产生争议。

（一）判断被害人时的意见分歧

判断被害人时出现意见分歧的情形，大多体现为受骗人与被害人不一致的情况。例如，在此前引发广泛讨论的“偷换二维码案”案中，行为人通过偷换商家收款二维码的手段，让顾客误认为扫描店内的二维码即可完成支付，但是钱款却没有进入商家账户，而是进入行为人指定的账户。本案中，直接被欺骗的主体是顾客，商家也被行为人蒙在鼓里，由此产生“顾客是被害人”和“商家是被害人”两种认识。多数观点认同商家是受害人、顾客不是受害人的结论，认为顾客获得了想要购买的商品，实现了自己的交易目的，因而不存在刑法意义上的财产损害[11]。但也有反对观点认为，不应将商家认定为案件的被害人。理由是，本案中处分钱款的走向是由顾客占有转移至行为人占有。对店主而言，自始至终都未能实现对钱款的占有，因此不能认定店主为案件中的被害人[12]。简言之，其认为商家从未占有顾客支付的钱款，不存在财产损失，因此不能将其认定为被害人。

此外，随着数字经济应用场景的拓展和延伸，人们在日常生活中通过微信、支付宝等支付平台借贷的情形显见普遍。通过网络平台借贷的一般流程是：借款人登录自己的网络支付账户后，通过平台提供的蚂蚁借呗（支付宝平台）、微粒贷（微信平台）或京东借钱（京东平台）等渠道连通小贷公司等金融机构2，借款人借助支付平台与相关金融机构签订借款合同、额度合同等相关借款协议，然后金融机构通过银行将资金发放至借款人的网络支付账户。由于在这一过程中，限于现实空间的阻隔，放贷的金融机构对借款人的身份只进行形式化审查，而不会面对面的通过人脸识别、查验身份证件等方式进行现实审查，这就导致实践中冒用他人身份从支付平台借贷的案件频繁发生。例如，在雷某侵犯财产案中，被告人雷某趁女友刘某不备，使用刘某的手机及密码，从刘某的支付宝“借呗”中先后借款数万元，钱到刘某支付宝账户后，再通过自己支付宝的扫一扫功能将该借款转到自己帐户里用于个人挥霍3。又如，在陆某侵犯财产案中，被告人陆某趁其前妻毛某熟睡之际，使用密码解锁的方式打开毛某的手机，后通过支付宝借呗和微信微粒贷分别得款人民币30000元及35000元，后其通过支付宝转账、微信转账的方式将上述款项转至己的支付宝账户和微信账户用于网络赌博4。在这类行为人冒充他人身份从网络平台借贷的案件中，行为人是通过欺骗金融机构的方式获取贷款。表面上看来，放贷机构因为被骗而发放资金，因此遭受资金损失，似乎属于案件中的被害人，但遭受实际损失的往往不是放贷机构而是账户所有人。正因为发放资金的受骗主体与最终承担损失的被害主体不一致，在认定谁是案件中的被害人时同样容易产生分歧。

（二）应将最终承担财产损失的主体认定为被害人

针对数字支付过程实施的诈骗犯罪中，受骗主体与遭实际受损失的主体可能并不统一，此时应穿透复杂法律关系的干扰，准确判断真正遭受损失的主体。

在前述偷换二维码案中，受骗主体（顾客）与遭受实际损失的主体（商家）就不一致。详言之，顾客扫描二维码付款的实质是将自己享有的银行债权转移至商家，期间存在顾客、商家与银行三方主体。在此过程中，顾客处分的是银行债权这一财产性利益，处分行为的直接效果是商家对顾客的债权归于消灭。虽然商家没有获得本应得到的银行债权，但是其与顾客之间的债权债务法律关系同样归于消灭。这是因为，顾客认为张贴于商家店内的、正在使用中的收款二维码不存在瑕疵，这属于民法中的合理信赖。而对于合理推定正确的二维码，顾客不存在详细审查义务，实际上也不可能对二维码的真实性进行具体核对，顾客非明知和故意情形下的“善意”行为理应受到法律保护。因此，从民法角度来分析这一交易过程，顾客善意信赖虚假二维码并进行支付的行为属于有效的履约行为，其因为履约行为而不会遭受财产损失。易言之，对于顾客基于善意支付而获得利益的合法性与有效性，民法是普遍地予以承认的。基于违法性统一性的基本原理，刑法自然也不应将顾客视为被害人[13]。因此在本案中，顾客虽然直接被骗，但商家才是真正的被害人，这应当是对本案展开分析时的前提性共识。就此而言，前述依据商家自始至终都未能实现对钱款的占有，所以不能认定商家为案件中的被害人的观点并不准确。进言之，这一观点的错误之处在于，仅从表面上分析认定被害人，而忽视了这一过程中存在的民事法律关系以及民事法律规则的调整效果。实际上，商家损失的并不是自己占有下的钱款这一财物，而是应得的债权这一财产性利益，其应得而未得到，由此产生财产损失。

此外，在行为人冒充他人身份从网络平台借贷的案件中，虽然从表面上而言，发放贷款的金融机构被行为人所欺骗，并且将资金发放到借款的支付账户，但是其并不会遭受客观财产损失，不是案件中的被害人。详言之，限于空间阻隔，放贷机构对于贷款人的身份只能进行形式审查，即推定登录支付账户的人是账户的所有者本人并与之签订网络协议发放贷款，这属于合理推定和合理信赖。虽然客观上，放贷机构发放的贷款进入被害人的账户后即被行为人转移，但是基于民法的信赖保护制度，在放贷机构按照正常流程发放贷款且不存在过错和恶意的情形下，经由民事法律规则的调整，只能由支付账户所有人来承担这一损失。因此在这类案件中，看似是放贷机构遭受财产损失，但是实际上遭受损失的主体是支付账户的所有人，因此账户所有人才是真正的被害人。

综合上述分析，诈骗犯罪中被害人的认定是一种实质化的判断，在涉及数字支付方式的诈骗犯罪中，由于参与主体的多方化以及法律关系的复杂化，容易出现受骗人与被害人不统一的情形。此时，应具体考虑各主体之间由于民事法律规则调整而产生的损失分配，并将最终承担损失的主体认定为被害人。

四、数字支付方式下三角诈骗行为构造的扩张

数字支付方式下，资金的流转过程介入了银行、支付平台等第三方机构，不同主体之间的法律地位互异，使得法律关系多呈现为三方甚至四方结构。因此在判断犯罪行为的性质时，需要跳出“行为人—被害人”的传统二元架构，从多方架构的角度进行分析和推演。以诈骗罪为例，传统诈骗罪以“行为人—被害人”的双边关系为基本框架，仅在严格的条件设定下将其扩展至三角诈骗的三方关系。但在数字支付方式下，会同时涉及银行、网络支付平台、收款人及付款人等多方法律主体，因此在分析案件时，往往需要运用三角诈骗理论进行展开。例如在分析偷换二维码案时，即有观点认为，受骗人在错误认识影响下，处分了他人的财产或让他人遭受了损失时，成立三角诈骗[14]。也有实务人员在分析本案时认为，当受骗人与实际被害人不属于同一者时，可以考虑在刑法适用中引入三角诈骗的刑法理论[15]。

（一）受骗人处分自己的财产时能否成立三角诈骗的意见分歧

实际上，提出运用三角诈骗理论分析问题只是解决问题的第一步，在具体认定这一行为过程是否符合三角诈骗的结构时，仍然存在较大争议。详言之，受骗人在具有处分权限的前提下处分被害人所有的财物，是构成三角诈骗的事实前提。但是在部分犯罪中，受骗人处分的是自己占有的财产，却由此导致被害人遭受财产损失，从形式上看，这并不符合三角诈骗的结构外形，此时能否认定成立三角诈骗，存在较大分歧。在偷换二维码案中，即有观点指出，顾客处分的是自己的财产而不是店家的财产，顾客对店家的财产并不具有处分权限，所以顾客与店主之间并不存在三角诈骗所要求的特定关系[16]。也有学者认为，顾客的支付行为虽然导致店主债权的消灭，但其所处分的仍然是自己的财产，而非店主的债权。就此而言，无法肯定此类行为符合三角诈骗的模型[17]。不难看出，上述观点均依据顾客处分的是自己的银行债权而不是商家的财产，而得出本案不成立三角诈骗结论。但也有学者指出，虽然顾客处分的财产是自己的而不是受害人的，但是这点差异并不足以影响诈骗性质的认定。因为三角诈骗的核心观念是，即使受骗人与最终遭受损失的人不是同一人时，也可以构成诈骗罪，这个核心观念可以涵盖偷换二维码案的情况[18]。简言之，其认为即使顧客处分的是自己的财产，也不影响三角诈骗的认定。

此外，在前述冒充他人身份从网络支付平台贷款类案件中，行为人冒充支付账户所有人的身份，通过网络支付平台向放贷机构借款并占为己有。实际上，放贷机构因为被欺骗而转移的资金是自己的资金而不是被害人的资金，但却经由民事法律关系的调整而必然性地导致被害人遭受财产损失，此时能否认定成立三角诈骗同样存在争议。

按照传统三角诈骗的行为结构，受骗人处分的对象应该是被害人占有或者所有的财产，如果受骗人处分的仍然是自己的财产，那么自然不满足三角诈骗的典型结构。但是，当受骗人处分自己的财产并且由此必然性地导致被害人的财产损失时，能否仅依据受骗人处分的不是被害人的财产这一点来推翻三角诈骗的成立，仍是需要进一步探讨的问题。

（二）受骗人处分自己的财产时也可以成立三角诈骗

在偷换二维码案件中，顾客是受骗人，因被骗而处分的是网络支付账户中的资金，其在性质上属于自己占有下的财产性利益，而不是商家所有的财产。前文已述，顾客客观上不承担财产损失，商家才是真正遭受财产损失的被害人。此时，不能仅依据顾客处分的不是商家的财产，来否定这一情形成立三角诈骗。具体理由如下：

1.受骗人处分自己的财产与处分被害人的财产具有相同的法律效果

三角诈骗理论的重心在于解决受骗人与被害人不是同一主体，但基于两者间的特定关系，受骗人的处分行为会必然性地导致被害人产生财产损失而自身不必承担责任的情形。申言之，此时受骗人处分的虽然是自己的财产，但是通过法律规则的调整分配，这一处分行为会必然性地导致他人产生财产损失。从法律效果上而言，这完全等同于受骗人处分被害人的财产，即受骗人处分自己财产的法律效果与处分被害人的财产完全一致，应将两者等同视之。在此情况下，基于受骗人与被害人之间形成的民事法律关系，受骗人支付的钱款在法律性质上已经不纯粹是自己所有的财产，同时也是被害人的应得收入。换言之，顾客处分自己财产行为的反面，即是处分商家对顾客享有的债权这一财产性利益。正因为受骗人处分自身财产的行为会与被害人的财产完整性直接挂钩，因此不能将顾客的处分行为与商家的财产完整性完全割裂。

现实生活中，受骗人处分自己所有的财产时，由于民事法律规则的调整而导致他人最终承担财产损失的情形并不罕见。例如，甲从经销商购买一辆汽车，支付车款后约定第二天下午提车。但第二天上午时，了解这一情况的行为人乙谎称自己接受甲的委派前来提车，并且出具了甲的身份证以及购车合同等凭证。经销商据此认为丙得到甲的授权，于是让其将车开走。而实际上，乙是因为捡到甲的提包，才由此获取甲的身份证以及购车合同等凭证，并且谎称得到授权来提车。根据买卖行为中所有权转移的原则，动产所有权的转移以交付为限，因此在汽车交付前，仍然归经销商所有，只有购买人基于交付行为而实际控制汽车后，才获得汽车的所有权。这意味着，经销商将汽车交付给行为人时，实际上处分的是自己所有的财物，而不是购车人甲所有的财物，但是基于民法表见代理制度的规则调整，最终遭受财产损失的是甲而不是经销商。

详言之，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第172条的规定，表见代理的情形是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。我国民法采纳表见代理制度的根本原因在于保护交易安全，即只要第三人对表面上的权利状态形成了合理信赖，即使实际情况相反，也应保护这种信赖的利益，从而维护交易的安全[19]。在法律效果上，表见代理的后果应归被代理人承受，若被代理人因此而蒙受损失，他可以根据无权代理人过错的大小请求其补救或追偿[20]。在案例中，经销商有理由相信行为人得到了甲的授权，因此在主观上是善意的且尽到了合理的注意义务，行为人属于表见代理，其行为后果只能由购车人甲来承担。此时，虽然经销商处分的是自己所有的财物，但是基于其与购车人甲之间的民事法律关系，经民法规则调整后，是甲最终遭受客观损失。从法律效果上而言，这与经销商因为被骗而直接处分甲的财物具有同等效果。

以上分析表明，受骗人因为被骗而处分自己所有或占有的财产，但由于其与被害人之间的特定法律关系以及法律规则对财产分配的调整，使得该财产处分行为必然影响到被害人财产的完整性时，受骗人的处分行为就会顺理成章地导致被害人产生财产损失，而其自身不必承担责任。这意味着，受骗人处分自己的财产与处分受害人的财产之间具有完全一致的法律效果，应将两者同等对待。虽然这一行为过程与典型的三角诈骗构造之间在外形上略有差异，但是本质上具有共通性，理应将其认定为三角诈骗的类型之一。

2.符合认定财产损失时“素材同一性”的要求

基于行为人获取财产与被害人遭受损失之间的直接性因果关联，认定被害人存在财产损失时，还需要被害人的实际损失与行为人获取财产之间具有“素材同一性”的关系。详言之，根据素材同一性的要求，行为人必须是以利益是“损失的反面”的形式，追求通过损害被害人的财产而直接产生的利益。也就是，利益与损失必须是“相互呼应”或者“相互对应” [21]。当然，这里所谓的“同一”，并不是指处分的财物与获得的财物在内容上完全一致，而是指不论财产减少，或是获利本身均与受处分的财物有所关联，或者用另一种表达方式：财产损害与获利之间具有所谓的贯穿性[22]。即不论是遭受损失还是获得利益，其直接原因均是被害人的处分行为。反之，如果财产损失与非法获利之间不具有素材同一性，则不应将该部分财产损失视为诈骗导致的财产损失。例如，行为人通过欺诈手段骗取了被害人的手机，其非法获利即是手机，被害人损失的也是手机的价值。对于被害人因为手机被丢而错失重要商业机遇等其他关联性损失，则因为无法与行为人的获利形成对应，而不属于诈骗罪中的财产损失。又如，在前述示例中，行为人骗取手机后，又对其他人实施诈骗行为，将骗取的手机以远高于市场价的价格卖给其他人时，就第一个被害人而言，行为人的非法获利仍然是手机的市场价格，而不是后续出售手机的实际价格，即不能将溢价包含在内。

在“偷换二维码”案中，顾客作为受骗人，处分的是自己的银行债权，而不是归属于商家所有的债权。有论者以此作为依据，否定本案构成三角诈骗，认为对店家的财产而言，顾客并不具有处分权限，顾客处分的仍然是自己的而不是店家的财产。因此，店家与顾客之间并不具备成立“三角诈骗”所要求的特定关系[23]。但是，上述质疑难以成立，也就是说，不能仅因为受骗人处分的是自己的财产，而否定三角诈骗的认定。这是因为，即使受骗人所处分的是自己的财产，但是这一处分行为不会导致受骗人自身的财产损失，而是通过法律关系的调整，必然性地导致被害人产生财产损失时，这就等同于受骗人处分的是被害人的财产。此时，受骗人所处分的财产，已经不再纯粹是被害人的个人财产，而是通过受骗人与被害人之间的法律关系作为纽带，与其他人的财产完整性相挂钩。而且，被害人损失的应得利益完全对应行为人所获得的非法利益，且两者之间通过顾客的处分行为相关联，这意味着财产损失与获利之间具有“贯穿性”。因此，商家的财产损失与行为人获利之间也具备认定财产损失时“素材同一性”的要求。

由上分析可见，在特定情形下，受骗人因为被骗而处分自己占有或所有的财产时，由于民事法律规则的调整，由此必然导致他人遭受财产损失而受骗人自身不必承担相应责任。此时，受骗人处分自己的财产与处分被害人的财产之间具有同等的法律效果。而且，这一过程也符合财产损失要素认定中“素材同一性”的要求。因此，理应将这一犯罪行为解释为三角诈骗的行为类型，并纳入诈骗罪中进行规制。

结  语

本文所阐述的诈骗罪财产损失的认定、诈骗案件中被害人的判断及三角诈骗的行为构造三个问题之间并不是各自独立、互不干系的，而是具有一定的内在关联。详言之，在肯定财产损失属于诈骗罪客观构成要件必备要素的基础上，财产损失的认定才会与诈骗罪既遂未遂的判断相关联。同样地，只有肯定财产损失要素不可或缺，才能够将真正遭受财产损失的主体认定为案件的被害人。反之，若无人遭受财产损失，则说明不存在被害人，行为人自然就不构成诈骗犯罪。在得出应将真正遭受财产损失的主体认定为诈骗案件被害人这一结论的基础上，才能进一步将受骗人与被害人分离时，受骗人处分自己的财产但必然性地导致他人遭受财产损失、且受骗人自身不必为此担责的情形解释为三角诈骗的一种类型。

随着支付技术的完善以及适用场景的扩张，数字支付必将更加深入地渗透到社会经济生活的方方面面。在数字支付方式下，由于参与主体的多方化、财产形式的虚拟化以及法律关系的復杂化等因素的影响，致使诈骗犯罪这一古老罪名在认定中出现较多疑难。反观我国刑法第266条将诈骗罪的行为方式概括表述为“诈骗公私财物，数额较大”，这并没有揭示出诈骗行为的真意。与之相对，诈骗犯罪作为多发性犯罪，其行为方式各式各样，新型诈骗类型层出不穷。为了应对诈骗犯罪的类型变异，法条的粗疏规定为刑法教义学的解释提出了艰巨的任务，也留下了巨大的空间[24]。由于涉数字支付侵财犯罪与传统侵财犯罪之间不存在实质性的差异，这说明面对这一新问题时，我们应不断地发挥主观能动性来积极拓展法律规则的含义、穿透技术笼罩下的疑云，以提升诈骗罪的适用活性及空间，对犯罪形态及案件性质作出准确判断，并持续推动诈骗罪的教义学研究走向纵深。

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Controversial Issues on the Property Loss Elements of Crime of Fraud in the Digital Payment Era

Zheng  Yang

（Law School， Beijing Institute of Technology， Beijing 100081， China）

Abstract： The digitalization， electronization and networkization of property have become increasingly obvious in the era of digital payment. In the fraud crimes committed against the digital payment process， the elements of property loss are facing more controversial issues in understanding. In cases where the actor illegally obtained the account number， password or private key of another person to control the account funds or digital currency， we should not be equated the dangerous state of property loss with objective property loss. We should be based on the time when the actor actual transfer property to determines the crime is completed. The identification of the victim in the crime of fraud is a substantive judgment. In the case where the person who has been tricked and the victim are inconsistent， the subject who actually suffered the loss should be identified as the victim. It also conforms to the behavioral structure of triangle fraud in the case when the deceived person disposes of his own property which causes others to suffer objective losses and the deceived person does not have to bear the responsibility. In the face of the continuous change of the way of crime in the digital payment era， the subject of law application should give full play to the interpretation function of the criminal law in order to enhance the application activity and space of fraud.

Key words： digital payment; crime of fraud; property loss; accomplishment of a crime; triangle fraud