【摘要】刑民规范目的的差异决定了刑法上犯罪的成立与否并不完全依从于民法上的处理结果，须为独立判断。就不法原因给付与诈骗罪的关系这一问题而言，不能因为被害人所处民事关系之不法，而否认行为人成立诈骗罪的可能性，并且行为人诈骗不法原因给付物的行为完全符合诈骗罪的犯罪构成，可以认定诈骗罪的成立。

【关键词】不法原因给付；诈骗罪；财产损失；民、刑关系

一、概述

在不法原因给付能否成立诈骗罪的问题上，司法解释有着不同的态度：根据两高相关司法解释规定，明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，应以诈骗罪定罪处罚。而最高人民法院及其研究室却认为，以营利为目的，设置圈套诱骗他人参赌的行为构成赌博罪。但问题在于，赌博最为明显的特征是输赢具有很大的偶然性。而在设置圈套诱骗时，其输赢已不再有偶然性，是行为人为了诱惑对方参赌而进行的“伪装”了的诈骗行为。对方因输而交付财产，实质上就是不法原因给付。这样，仅有的司法解释之间也出现了矛盾，加之，我国在该问题上理论探讨的不足，如何恰当地对诈骗不法原因给付物的行为，便成了急需解决的问题。在此，我们将对研究较为深入的日本刑法上的相关理论及实践，以期从中找到问题的切入点。

二、日本刑法上的处理

在诈骗不法原因给付物的问题上，日本审判实践从大审院时代以来就一直积极主张诈骗罪的成立。理由大体如下：1、尽管被害人是基于不法原因给付财产，但财产本身却是合法的；2、被害人是基于行为人的诈骗行为才给付财产的；3、根据《日本民法典》第708条“但书”的规定，在不法原因给付的场合，因为不法原因只是存在于受益者，应承认被害人的返还请求权，行为人当然成立诈骗罪；4、被害人没有民法上的返还请求权，并不意味着其不能寻求刑法的保护；5、财产损失不是诈骗罪的独立要件，财产转移本身就具有法益侵害性，既然被害人基于认识错误转移了财产，行为人当然成立诈骗罪。

虽然肯定说呈现压倒性的优势，但反对者提出“被害人为实现不法目的为给付，其不享有民法上的返还请求权，就不存在应受保护的财产，也就不存在财产损失”以及“因为受害人充分参与了不法，不应将诈骗行为解释为第708条‘但书中的不法原因”等观点也是不容忽视的。

通过以上论述，不难发现，诈骗不法原因给付物能否成立诈骗罪的争义点是：骗取不被民法保护的财产能否作为诈骗罪中的财产。在此，必须厘清何为诈骗罪中的财产。

三、判例背后的理论之争

1、财产的概念

中外刑法理论界在如何认定“财产”的问题上，存在法律财产说、经济财产说和法律·经济财产说之争。

法律的财产说认为刑法具有从属性，所谓的财产犯罪也即为侵害财产上权利的犯罪，刑法规定财产犯罪就是为了保护民事法上的权利，而无论有无经济上的损失。据此，行为人实施诈骗，被害人基于不法原因给付的，行为人不成立诈骗罪。如前述，德国法院就是基于此认定欺骗孕妇购买假堕胎药的行为成立诈骗罪。但根据此学说，债权人实施欺骗方法实现债权的，成立诈骗罪。这一结论难以被人接受。换言之，该说有扩大处罚范围之嫌。法律·经济的财产说（折中说）也由此产生，认为财产是法秩序并不非难的、具有经济价值的整体利益，刑法上的法益虽然不要求是民事法上的权利，但也不应是民事法上不保护的违法利益。其在财产的认定上，与法律的财产说没有本质上的区别，认为欺诈不法原因给付物的行为成立诈骗罪。

2、规范实像

我们需要更加深入地去探究刑法与民法的关系——探寻民、刑规范背后的实像到底是什么以及两者规范目的有何差异的问题。

（1）民、刑规范目的

民法重視对平等主体之间“关系”的调整，通过确定当事人的权利、义务来维护正常状态下的利益关系。在正常财产关系被破坏时，民法就会要求行为人返还财产或进行赔偿，使遭到破坏的财产关系得以恢复。具体到本文问题，民法规定不法原因给付的旨趣在于：通过被害人不享有返还请求权的规定，间接地调整该情形下的财产关系。相反，刑法其关注的是行为，对侵犯法益的行为以刑罚，但不调整被害人与行为人之间的财产关系。刑法规定财产犯罪不仅是为了保护财产权（民法上的权利），而且是为了维护正常的社会财产秩序比如非经法律程序不得剥夺的财产秩序。这体现了刑法对法益的实质保护，也是本文主张经济的法律说的重要原因。因此，即便被害人是基于不法目的而为给付，当行为人采用欺骗手段诈骗财产的行为，同样扰乱了社会秩序。

所以，不能简单以“民法不保护的，刑法也不能保护”的理由来否定不法原因给付情形中，诈骗罪成立的可能性。

（2）诈骗不法原因给付物的行为诈骗罪之构成要件符合性

在诈骗不法原因给付物行为的社会危害性上，否定者认为，被害人为了实现非法的目的而为给付，不受法之保护，行为人诈骗行为也因对象之不法而不具有社会危害性。本文认为，虽然被害人的给付的目的是不法的，但行为人诈骗不法给付物的行为同样也是不法的，而且行为人诈骗不法原因给付物主观上就有“非法占有的目的”。在社会危害性上，这与一般的诈骗行为并没有不同，以不法对不法，也难以否认诈骗行为的社会危害性。从刑事政策的角度来考虑，如果否认行为的不法，不仅不利于预防诈骗犯罪，而且给行为人指明了逃避刑事制裁的方向与手段。

一般认为，诈骗罪的基本构造为：行为人实施欺诈行为——被害人陷入认识错误——被害人基于错误认识而交付财产——行为人获得或使第三者获得财产——被害人遭受财产损失。诈骗罪的构成要件同时也是诈骗行为因果发展的过程。在诈骗不法原因给付物的情况下，首先，从行为对象上来讲，如上文所述，财产合法与否涉及的是民法上能否恢复的问题，刑法对此不进行调整，关注的是是否存在值得刑法保护的法益的问题。其次，从客观方面来讲，被害人虽然基于不法原因给付财产，但更重要原因是基于行为人的欺骗，行为人的欺诈行为在先，被害人对事实产生了错误的认识，认为只要交付财产就能实现其不法目的，并基于这一错误认识向行为人给付了财产，从而使行为人获得了财产。虽然，被害人不享有返还请求权，但被害人所给付的财产并不具有违法性，可以认定被害人在事实上遭受经济损失，存在财产损失。因而，行为人的行为完全符合诈骗罪的构成要件。

四、结语

民法与刑法共同承担着保护财产的任务，刑法中对财产犯罪问题的解释不能可完全脱离民法的相关理论。相反，刑法还应将民法的相关理论“融入”到财产犯罪问题的解释中。但“融入”并不意味着完全依从，因为刑法与民法作为不同的法律部门，有着不同的规范目的。因此，要解决不法原因给付这一难题，必须从刑法的规范目的出发，做实质性的判断，从而肯认诈骗罪的成立。同样，对于我国学者所提出来的免除非法债务与诈骗罪的关系、将欺骗行为作为其行使权利的手段、侵犯违禁品、毒资等问题，也要建立“刑法的目的是保护法益”的观点上来进行讨论。

【参考文献】

[1] 张明楷. 论诈骗罪中财产损失[J]. 中国法学， 2005（5）.

[2] 张明楷. 外国刑罚纲要[M]. 清华大学出版社， 2007（2）.

[3] 张明楷. 诈骗罪与金融诈骗罪研究[M]. 清华大学出版社， 2006（1）.

【作者简介】

樊弢（1989—），男，四川成都人，四川大学法学院2014级法律硕士，主要研究方向：刑法学。