宋美奇 顾大峥

摘要：我国《民法典》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》对“实际施工人”概念并没有明确定义。“实际施工人”制度一定程度上给发包人造成压力，加速获得工程款，但并不能完全保障农民工的权益。在大量案件中存在不同的转包、分包、挂靠的情形，虽便于“实际施工人”提起诉讼，但是却给司法实务带来难题，即责任应当如何分配。“实际施工人”因诉讼理由不明确而被法院驳回起诉，为取得诉讼胜利，不建议“实际施工人”在诉讼过程中以优先受偿权为理由，建议“实际施工人”将“上家”全部起诉。“实际施工人”和“发包人”都应根据合同相对性来维护自身的利益。

关键词：实际施工人;合同相对性;优先受偿权;合同无效

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）18-0108-03

一、问题之提出

建设工程施工合同在无效的情形下，“实际施工人”可以通过法律的途径维护自身的权益。目前，对于“实际施工人”的认定存在争议，可以明确的是并不包含农民工，因此该制度能否从根本上保障农民工的权益仍然存疑。该制度的提出一方面突破了合同的相对性，即“实际施工人”可以在合同无效情况下向工程项目涉及的发包人、分包人、业主等同时追索工程价款，这点在理论界仍存在争议;另一方面在法律实务中，不应仅考虑“实际施工人”的权益，对于发包人的利益也应当有所思考。笔者对于“实际施工人”制度的研究对法律实务从业者有一定的借鉴价值。……