王俊文

摘 要：代购毒品行为的司法认定面临三重困境：一是行为人辩解其是代购毒品行为不是贩毒行为;二是代购蹭吸行为如何认定;三是《武汉会议纪要》中的必要开销如何判断。贩卖是否要求牟利和贩卖毒品罪的保护法益争议还未解决是产生困境的根源。基于贩卖毒品罪的保护法益是毒品的不可泛滥和贩卖的含义是以牟利为目的含义下，在解释论的视角中，排除无牟利目的的代购行为和托購者指定的代购行为构成贩卖毒品罪的可能。在立法论的视角中，代购毒品行为的解决路径是增设转让毒品罪，实现对毒品流通行为的全覆盖。

关键词：代购毒品;贩卖;牟利目的;法益

贩卖毒品是毒品流通的关键环节，由于我国一直高度重视禁毒工作，贩毒者担心贩卖行为会被司法机关发现，往往不会直接与吸毒者接触，而吸毒者由于受到管控也难以直接接触贩毒者。因此代购毒品行为在毒品犯罪案件愈发多见，但是代购毒品行为的处理存在多重司法困境。

一、代购毒品行为的司法困境

代购毒品行为未在相关法律和司法解释中予以规定，最高人民法院出台的《大连会议纪要》和《武汉会议纪要》中关于代购毒品行为的认定主要集中在牟利目的，只是《武汉会议纪要》对牟利目的的判断采取了更为谨慎的态度，通过必要开销和贩卖目的的判断，缩小了牟利目的的认定范围。

（一）如何处理代购毒品的辩解

《武汉会议纪要》从严把握牟利目的的认定，而实践中执法机关采取的认定标准往往更为严格，因此许多零包贩毒人员辩解其行为是代购毒品，且未从中牟利，导致代购毒品的辩解成为零包贩毒人员脱罪的“法宝”。……