李强治 刘志鹏

摘 要：德国联邦议会通过《反对限制竞争法》第十修正案，开创主要经济体针对数字平台全面修订反垄断法的先例。其主要创新体现在引入“中介势力”概念、高度重视数据问题、强化对平台规则的监管、拓展相对市场势力范畴、改革并购审查制度、扩大事前监管权力等六个方面。德国此举也体现了欧美反垄断风向整体转变的趋势，其共性特点是对平台企业的特殊地位进行认定，进而对其实行比普通垄断企业更为严格的监管制度。这种极具针对性的监管做法对平台经济反垄断提供了新的思路。

关键词：数字竞争法；平台经济；反垄断；中介势力；事前监管

一、引言

2021年1月，德国联邦议会正式通过了《反对限制竞争法》第十修正案，该修正案是全球主要国家中首部针对数字化挑战而进行全面修订的反垄断法，因此又被称为“数字竞争法”。推动这次法律修订的一个原因是，欧盟2019/1号指令（又称“欧洲竞争网络指令”）要求成员国必须在2021年2月4日前完成相应的反垄断领域国内立法。同时，德国作为欧盟《数字市场法案》的积极推动者，也寄希望于通过这次国内反垄断法的修订，率先实践欧盟关于数字市场“守门人”的新监管思路，以树立新的标准，引领和推动整个欧洲数字市场反垄断的趋势和方向。此次德国版反垄断法修订的最大亮点就是针对平台经济垄断问题进行了大量回应和创新，以对大型平台快速崛起的影响力进行更有效的干预。在我国也正式开启平台经济反垄断探索的当下，德国的举措凝聚了十多年来欧盟在数字平台反垄断方面的最新经验，值得我们研究和借鉴。

二、德国“数字竞争法”的主要创新点

（一）引入“中介势力”概念：关注平台的跨市场影响力，注重防范平台将市场优势跨界传导到新领域

强调对平台企业这类“中介机构”进行重点监管是德国此次《反对限制竞争法》修订的重要创新。德国监管机构认为，诸如谷歌、亚马逊、Facebook等中介型平台企业，具有很强的“中介势力”，不仅具有对市场活力和其他市场主体的成功率产生重大影响的能力；更重要的是，这些“中介机构”具有“对竞争至关重要的跨市场意义”。所谓“对竞争至关重要的跨市场意义”，主要指平台企业跨界进行市场优势传导的能力。

与传统垄断企业的市场势力一般局限于某一特定行业不同，平台经济普遍存在的跨界扩张表明，平台型垄断企业的市场势力很容易从一个领域扩展到另一个领域，并很快在新的领域占据竞争优势，进一步实现赢者通吃。德国监管机构认为，平台企业这种将市场优势进行跨界传导的特性，使得其垄断行为对中小企业创新和公平竞争的危害变得更加复杂和广泛。这导致大型平台企业不仅在核心领域占据主导地位，而且在越来越多的细分市场也占据了主导地位。

由于平台企业跨界进入的行业，即使以较为宽泛的标准来看，通常也与其原业务不构成相关市场，因此在传统的反垄断框架下难以对此种行为进行监管。而按照德国新的修正案，其第19a条新增的明令禁止的滥用行为之一，就是“在一个自身并不占支配地位的市场上，利用迅速的扩张能力直接或间接地阻碍其他竞争者”。因此，在德国，一旦企业被认定为具有“对竞争至关重要的跨市场意义”，其在不同市场造成垄断或试图造成垄断的行为都可以被纳入监管。

2020年德国联邦卡特尔局对Facebook要求其VR设备Oculus的用户必须绑定Facebook账户的行为进行调查，就体现了这种监管思路。Facebook于2014年收购该VR业务时，曾承诺允许该业务独立运营，但近年来Facebook则试图向VR平台中加入“社交层”。德国联邦卡特尔局认为此举是Facebook试图在进军VR市场的跨界竞争中滥用其在社交平台市场的支配地位，会对两个市场的竞争都产生不良影响。

（二）高度重视数据问题：从市场支配地位认定到滥用行为列举，数据问题贯穿了德国此次修法的始终

对数据问题的关注贯穿了《反对限制竞争法》第十修正案。新法案首先在平台企业市场支配地位的认定因素中，直接将“对与竞争相关数据的获取”作为单独考量因素，与市场份额、资金实力等传统考量因素并列。这与我国《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《指南》）第十一条，将“掌握和处理相关数据的能力”纳入到“经营者的财力和技术条件”这一大条目下进行综合考量的方式相比看似差别很小，但使得数据问题在具体滥用行为调查中的必要性产生很大差异。在德国，对平台企业支配地位的认定中，数据要素对市场支配地位的判断将不再是可选项或辅助项，而是与市场份额等指标一样的必选项。如若对市场份额指标有争议，对数据控制力的考察甚至可能成为优先项。

德国此次法律修订中对数据问题的回应，不仅体现在市场支配地位认定上，更重要的是明令禁止了很多基于数据的滥用行为，这对数字平台企业的数据采集和使用行为，甚至很多习以为常的数据上的商业合作、生态协同等将产生重大影响。

其中最重要的一点就是，德国新法案规定，在没有用户或第三方企业充分授权的情况下，具有市场支配地位的平台企业跨领域、跨平台、跨企业将数据进行合并使用的行为将被禁止。而且授权必须是自愿的，不能是用户或第三方企业在没有充分选择的情况下，不得不同意将对数据的授权作为使用平台服务的前提条件。此外，对数据合并使用行為的限制是针对每一个数字产品或服务的，这意味着同一家企业不同数字产品或服务之间的数据共享行为也必须获得用户的明确授权。这对具有市场支配地位的平台企业的数据采集和使用行为将产生巨大影响，进而影响平台的精准推送能力。

2020年6月，德国最高法院判决Facebook在社交媒体上滥用市场支配地位非法搜集用户数据。该案的一个创新性适用在于，德国当局认为Facebook由于对其从不同平台①上搜集而来的数据进行了合并，从而违反了竞争法的规定。该判决直接影响了Facebook的核心商业模式：交叉分析从不同渠道收集的数据并进行用户画像，从而实现广告的精确推送。

该项调查于2016年启动，调查的内容是Facebook是否滥用了它在社交网络市场的领先优势，迫使用户同意允许Facebook使用其数据的条款。德国联邦卡特尔局认为，Facebook收集用户上网习惯数据时，未能充分告知后者数据收集的范围和性质。这次调查是数据要素首次成为德国反垄断案件的核心问题。2019年2月，德国联邦卡特尔局得出结论：Facebook将不再被允许强迫其用户同意Facebook几乎不受限制地将非Facebook数据收集和分配到自己的Facebook账户。Facebook对这一结论进行了上诉，最终德国最高法院支持了联邦卡特尔局的结论。

在本案中，德国联邦卡特尔局要求Facebook对其内部数据处理活动进行“剥离”：修改隐私政策并据此调整相关数据处理活动，仅在取得用户“自主同意”的基础上，方可将其旗下平台以及关联的第三方网站、App的用户数据整合至用户Facebook账号中，并处理使用。“自主同意”意味着用户正常使用Facebook的权利不会因拒绝授权受到影响。如果Facebook没有得到用户授权，那么其数据处理活动将在数量、内容、目的等方面受到严格限制。德国联邦卡特尔局要求Facebook在4个月内提交整改方案，并在12个月内完成整改。

此外，德国此次修订法律，还将阻碍产品或服务的互操作性或数据的可移植性、利用优势地位要求其他公司在交易中提供非必要数据等行为均列入滥用市场支配地位的行为中。

（三）强化平台规则监管：加强平台内经营者保护，合理分配平台生态中的利润

在平台经济中，很多情况下，平台企业既是运动员又是裁判员，会利用裁判员的优势地位，对其他运动员附加不合理条件，以使自身在商业竞争中处于相对优势地位。在横向竞争中，通常表现为平台对自营业务的自我优待，使其在与其他平台内经营者的竞争中占据优势；在纵向竞争中，平台可以通过不合理的规则设定和交易条件攫取整条产业链上的大部分利润。德国在本次的新法案和近年来的反垄断执法中，都在通过对平台规则合理性的监管，引导平台生态的利润实现合理分配。

在立法上，新修正案中將“平台企业给予自营业务相对于其他经营者的优待”列为滥用市场支配地位行为的首位。同时禁止通过排他性的预安装或集成、限制其他宣传和销售渠道等方式阻碍供给侧市场的进入和竞争。在反垄断执法中，德国联邦卡特尔局重点对亚马逊制定的限制性平台规则进行了多次调查。

1.价格限制。2020年8月，德国反垄断机构对亚马逊是否滥用其市场支配地位控制交易价格进行了调查。调查起因是有投诉表示，自新冠疫情后，亚马逊封杀了其平台上一些“据称价格过高”的交易者，而反垄断机构认为亚马逊无权成为价格的控制者。早在2013年，德国对亚马逊Marketplace平台上的2400名第三方经销商进行了调查，作为在亚马逊平台上进行销售的交换条件，这些经销商必须遵守亚马逊的政策，包括某些限制性的定价政策。德国反垄断机构认为这限制了第三方经销商的自由。最后，亚马逊于当年8月修改了针对第三方经销商的定价政策，不再禁止经销商在其他地方以更低价格销售商品。

2.销售资质限制。2020年10月，德国反垄断机构对亚马逊的“品牌门控”（Brand-gating）协议进行调查。即一家制造商如果向亚马逊供货，那么亚马逊就有权限制或禁止除亚马逊自营和制造商本身之外的其他第三方零售商在亚马逊平台上对此厂商产品的销售。比如，除苹果的授权零售商和亚马逊自营外，其他商家均不得在亚马逊上销售iPhone或其他苹果产品。苹果从防范假冒商品的角度为这一行为进行了辩解，但德国联邦卡特尔局认为即便如此，这一行为仍需符合反垄断法规，不得产生消除竞争的效果。

3.其他交易条件限制。2018年，德国反垄断机构启动调查亚马逊对使用其网站的交易商所施加的商业条件，包括其如何结束与商家的关系、延迟支付和运输条件等缺乏透明度问题。

（四）拓展“相对市场势力”范畴：平台数据可成为特殊的必需设施，推动数据资源合理开放

德国新修正案对“相对市场势力①”的相关规定作了重点修改。首先，在其定义中去掉了依赖方只能是中小企业的限定，并特别强调了对“相对市场势力”的监管可适用于中介型平台企业，其所提供的中介服务可以视为被依赖的资源。对这一定义的完善是由于考虑了平台企业作为数字市场“守门人”的特殊地位，即使规模超过数字平台的大型企业，也可能对其形成依赖。

其次，为数据资源的必需设施地位认定提供了法律依据。在原法案要求具备“相对市场势力”的企业不得在无正当理由时，以不公平的方式对待某家企业或对企业进行区别对待的基础上，新修正案针对数据资源专门增加了第20条第1a款，指出如果被依赖的资源是数据，那么这一规定在关于这些数据的商业交易尚未开放时依然适用。由此具有“相对市场势力”企业的数据资源将被迫向对其存在依赖性的第三方开放，也就构成了必需设施。

此条亦是前文所关注的数据治理问题的延伸。与前面强调具有支配地位的平台不能收集、使用外部第三方数据不同，这里强调的是具有“相对市场势力”的平台需要向确有需求的企业开放数据资源。这一规定为数字领域的数据治理提供了一个新的思路。数据是数字经济最重要的生产要素，只有推动数据的开放共享、流通利用才能更好地发挥数据的价值，但数据权属如何界定、隐私安全如何保障、数据保护和创新利用的平衡是所有国家面临的共同挑战。德国的这一规定可以促进同一数据资源在不同行业的广泛流通，对促进数据开放利用有着重要意义。当然，具有“相对市场势力”企业的数据也不是向任何企业开放，而需有确切证据表明该数据对第三方企业的运营具有不可替代的重要作用，这在一定程度上能够更好防范数据滥用或其他企业的“搭便车”行为。

（五）改革并购审查制度：从专注个案的损害分析到注重防范连续并购对竞争和创新的系统性风险

德国在第十修正案中，将企业并购的申报门槛大幅提升。触发申报要求的国内营业额门槛，由一方在德国的营业额超过2500万欧元和另一方超过500万欧元，分别提升至5000万欧元和1750万欧元。双方在全球的总营业额超过5亿欧元的门槛未修改。这一变化使得在德国需要申报的并购案例总数将大大减少。但这并不意味着德国放松了对于企业并购的监管，而是试图让联邦卡特尔局能够集中资源和力量进行一种更为专注的监管，特别是专注于那些大型企业的并购行为。

其中最突出的变化是，新修正案专门增加了第39a条规定，赋予德国联邦卡特尔局更多的监管主动权，其有权责令某个特定企业通报其在一个或多个行业内的所有并购活动，并进行综合性评估和审查。只要这个企业上一财年的全球营收达到5亿欧元，在德国相关行业所占市场份额不低于15%，且有客观迹象表明未来的并购可能阻碍这些行业的有效国内竞争，那么这个企业就可能被赋予这一义务，对其并购审查的门槛将不再受一般门槛的约束，而是大幅降低。只要被收购企业在上一财年营业额不少于200万欧元且在德国境内的销售额占比超过三分之二就需要申报。

通过这一条款，德国联邦卡特尔局可以对重点企业的并购行为实施更具针对性的监管，特别是针对大企业“扼杀式收购”初创企业的行为，该条款提供了主动监管的工具。这一改变，将对德国数字经济领域并购活动的监管方式带来重大影响。一方面是在总体上抓大放小，但另一方面却又十分关注大企业对中小企业的连续性收购行为。这也意味着，德国对并购行为的反垄断监管将更加注重对竞争和创新的系统性风险的防范，而不是只拘泥于某一特定收购行为的损害分析。

实际上，在2017年3月德国通过的《反对限制竞争法》第九修正案中，就已经对数字经济领域大企业对初创企业的并购行为进行了关注。第九修正案对于经营者集中的申报门槛，除了依据营业额标准进行判定外，还新增了“本次集中的交易价格超过4亿欧元”的判定依据。引入交易额标准的目的在于确保那些收购未来可能产生重大竞争关注的初创企业，在交易时该企业没有营业额或有很少营业额的情况下，也将受德国合并控制制度的审查。这种巨额收购初创企业的情况，在数字经济领域尤为突出。

（六）扩大事前监管权力：对平台经济加强事前监管可能成為欧洲未来趋势

该修正案一个存在争议的突破在于，它赋予了反垄断机构较大的事前监管权力，使反垄断机构的事前监管不再是“紧急情况下”才能采取的特殊措施。对于反垄断机构事前监管的权限，在《反对限制竞争法》第32a条中，去掉了原有条款中“紧急情况”、“不可弥补的损害”等表述，改为“如果侵权行为极有可能发生，或者临时措施是保护竞争或防止对另一企业严重侵害所必需，那么反垄断机构有权采取临时措施”。而根据新修正案的其他条款，“保护竞争所必需”是一个比较宽松的条件。例如，第18条3a款规定，如果企业的市场支配地位使得其竞争对手难以实现必要的网络效应，即可视为竞争受到严重威胁，也就满足事前监管的条件。在这样的法律框架下，德国联邦卡特尔局的事前监管权力将得到较大提升。

对平台经济加强事前监管并非德国一家特例。在2019年10月，欧盟委员会在18年后首次再度使用事前监管措施，初步判断博通公司滥用其在电视机顶盒和调制解调器的芯片市场的支配地位，如果继续允许其滥用，可能影响相关领域WiFi 6标准的推出，从而使其竞争对手无法与之竞争。因此，欧盟委员会要求博通公司在调查进行的同时立即停止相关行为、通知相关厂商，并不得再签订类似协议或进行可能产生类似效果的惩罚性行为。这一决定为欧盟委员会未来“在快速发展的市场”可能的执法活动做出标志性的转向。同年，法国反垄断机构采取事前监管措施的申请数由2017年的3个增长至8个。2020年12月欧盟委员会发布的《数字市场法》草案更是针对作为数字市场“守门人”的平台企业，从事前监管的角度提出18条具体义务。由此可见，由于平台经济发展迅速的特征，欧盟及欧洲各主要国家均在加强反垄断的事前监管，而数字平台作为平台经济中的核心枢纽，必然成为事前监管的重要对象。

三、欧美反垄断风向及对我国的启示

德国是欧盟数字平台反垄断的急先锋，其针对反垄断法的修订显示了欧洲数字竞争政策的重要走向，甚至可能成为全球反垄断法律体系变革的重要风向标。以德国为代表的欧盟国家一贯强制反垄断的重要原因是出于“数字主权”战略的考虑，新冠疫情的流行导致数字经济的地位进一步提升，也大大推动“数字主权”战略的实施。在这种战略影响下，德国此次的新修正案在保留对相关市场界定要求的同时，利用“对竞争至关重要的跨市场意义”，使得对数字平台等中介机构的监管在一定程度上突破了相关市场的限制，由此掌握了对谷歌、苹果、亚马逊、Facebook等来自美国的全球性数字平台的监管主动权，而对自我优待行为和平台规则合理性的监管都是从这一角度出发的。

与此同时，尽管这些全球性数字平台均为美国企业，但美国也开始借鉴欧洲的反垄断思路，从政治层面看待平台反垄断问题。近年来在美国政界和法律界兴起的新布兰代斯学派认为，反垄断不仅仅是一个经济问题，放任数字平台拥有远高于其他个人和企业的经济权力，会对美国的民主政治和公民权利产生威胁。在美国众议院经过一年调查，于2020年10月发布的《数字市场竞争调查》中，基本遵从了新布兰代斯学派的观点，并引入了类似于欧盟的守门人概念，强调数字平台的“中介角色”。此外，美国联邦贸易委员会（FTC）于2020年12月从管制“扼杀式收购”的角度出发提起反垄断诉讼，试图通过剥离的方式取消其曾于2012年和2014年批准的Facebook对Instagram和WhatsApp的收购，也体现了美国反垄断监管思路的转变。

鉴于我国经济结构与政治制度都与欧美存在差异，在借鉴德国数字竞争法的相关规定时，需结合我国平台经济的具体特征辩证分析，有选择地吸收。德国在应对平台经济垄断问题上极具针对性的监管思路，比如，对平台跨市场影响力的关注、对数据垄断问题的治理、对平台内经营者权利的保护、对并购系统性风险的关注等，都对我国下一步平台经济反垄断立法与执法有新的启示。

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（作者单位：中国信息通信研究院政策与经济研究所）