夏立款,刘昱成

一、问题的提出

毋庸赘言,互联网在中国大地上的深度应用一方面昭示着网络社会的形成,另一方面形塑着传统犯罪,致使其发生网络异化。网络赌博是该问题的典型表现。从法益保护的角度看,坚持赌博入罪是为了保护通过勤劳来取得财产这种健全的经济风俗[1]496。中国作为社会主义国家,始终提倡良好的社会风尚(不同时期有着不同的表现,典型如遵守公民道德准则、构建社会主义社会和践行社会主义核心价值观),对良好社会风俗的培育与赌博罪保护的法益具有一致性。

传统棋牌兼具娱乐属性和赌具潜质,“互联网+传统棋牌”使得网络棋牌游戏娱乐属性和赌博潜质凸显出来,传播范围和用户规模呈指数级增长,赌博灰色产业链进一步延长。网络棋牌游戏涉赌问题反映了科技进步和社会发展之间的关系。近年来,学界和科技界对“科技向善”推崇备至,在此背景下,探索“互联网+棋牌游戏”向善可能性的现实意义重大。“科技向善”要解决技术的角色和位置这一关键问题。对于技术的角色目前存有“技术实体论”和“技术工具论”的争论,“工具论与实体论的争论,在实践中直接指向的是技术能不能控制的问题”[2]。总的来看,技术对生活领域的扩散是可控的,技术在文化领域的扩张是有限的,技术对其他领域的占领也是分层次、分程度的[3]。综上,技术向善在理论上是可行的。网络技术创新了传统棋牌游戏,赋予其新的生命力,在社会主义核心价值观的氛围中,房卡类网络棋牌游戏完全可以在“向善”的道路上行稳致远。

二、揭开房卡类网络棋牌游戏的面纱

房卡类网络棋牌游戏肇始于2016年,而后在网络棋牌行业收获众多拥趸。房卡模式,是指玩家购买房卡开设游戏“房间”,然后通过微信、QQ等社交软件邀请其他玩家加入,进而开始游戏的一种模式。玩家之间互相熟识是启动房卡模式的前提。房卡的称谓各异,如“元宝”“钻石”和“房卡”等,但其本质相同,可理解成组局游戏所需要支付的门票或者入场券。

图1 房卡类网络棋牌游戏玩法流程

以是否参与出售房卡后的赌博活动为标准,可将房卡类网络棋牌游戏分为两类：“真房卡”模式与“伪房卡”模式。“真房卡”模式是指游戏平台或者营运方仅凭借出售房卡营利(包括直接向玩家出售和向代理出售),除游戏结束后生成战绩积分表外,不参与房卡出售后玩家的赌博行为。如果玩家借助其他通信软件和结算软件依据积分表进行赌博或者相关输赢结算,游戏平台或者运营商不知情、不支持。“伪房卡”模式的最大特质是突破了单纯出售房卡的环节,直接或间接参与房卡出售后的赌博活动,或者说游戏平台的经营链条延长(延长至赌博),那么就超越了中立的帮助行为的界限,而成为正犯(直接正犯和间接正犯)。

(一)棋牌游戏网络化是房卡类网络棋牌游戏模式产生的土壤

棋牌游戏是棋类和牌类娱乐项目的总称,包括中国象棋、军棋、五子棋、扑克和麻将等。根据博戏是否借助互联网,可将其分为传统线下玩法和网络玩法,两种玩法规则基本一致。

按照时间轴,国内网络棋牌游戏的产业发展经历了由小到大、逐渐深入的过程,分为三个阶段：第一个阶段为拓荒期。1998年,“联众游戏”成立,迈出了棋牌游戏网络化的第一步。1999～2004年,“边锋游戏”“腾讯棋牌”“同城游”及“博雅互动”等棋牌游戏平台相继成立。这个时期,网络棋牌游戏平台是在互联网创业初期出现的,平台相对简单,依托PC端,缺乏游戏社交理念。但借助互联网红利吸引了大量用户,且用户忠诚度高,营利迅速。第二个阶段为繁荣期。2007年,JJ比赛上线运营,其最大亮点是借助比赛模式来吸引用户。2008年,“博雅互动”上线德州扑克,将网络聊天服务和棋牌游戏结合,推进了网络棋牌游戏的社交化进程。这一阶段,网络棋牌游戏在拓荒期的技术和平台基础上开始将社交元素引入。第三个阶段为创新期。2015年,“闲徕互娱”公司成立。该公司开发的游戏为熟人能够在线上随时随地开玩搭建了平台,这就是所谓的房卡模式。房卡模式吸引资本关注后,如雨后春笋般出现,目前房卡类网络棋牌游戏种类多、玩家分布广且具有地方定制特色。

(二)房卡类网络棋牌游戏的特质——“真房卡”模式的潜质

第一,下载免费,游戏收费,无下注及变现功能。房卡类网络棋牌游戏表现为两种形式：APP形式和非APP形式(主要为小程序和H5),两种形式下载或者进入程序均是免费的。但是如果组局进行游戏就需要消耗一定的房卡,一张房卡对应一定数额的人民币。“真房卡”模式的收费或者营利方式就是向玩家出售房卡,这也可以说是其运营模式。玩家消耗房卡开设房间组局进行游戏,但在游戏页面中不设置下注功能,没有虚拟获取变现通道,即除了房卡的消耗需要支付费用外,游戏过程中不涉及任何游戏币和资金的流动,游戏结束后的输赢结果仅仅是一个战绩排行。

第二,倾向采用地方特色玩法,用户黏性强。按照规则的不同,网络棋牌游戏有两种玩法：全国性规则玩法和地方性规则玩法。前者以斗地主为代表,全国玩法规则一致,覆盖全国、潜在用户基数大。后者是指以地方特色玩法为规则,由于棋牌游戏的地方玩法多样,所以此类游戏的种类也十分多样化。比如“掼蛋”“保皇”及“双扣”等。与全国性规则玩法相比,地方性特色规则玩法的棋牌种类多,单个棋牌种类往往瞄准某一地区精准发力,玩家基数相对不大,但忠诚度高。基于房卡模式的熟人社交属性,采用房卡模式的棋牌游戏平台为了快速吸引玩家,往往会选择地方性玩法棋牌作为切入点,且游戏推广重点区域在二线及以下城市,因为上述区域熟人间相约组局游戏往往会选择自己的本地打法,这些玩家对本地棋牌玩法忠诚度较高,且有付费的意愿。

第三,发展代理推广游戏,营利简约高效。房卡类网络棋牌游戏立足于熟人圈,是一种熟人导向的游戏。由于游戏平台不直接接触玩家,为了实现营利,就需要将房卡类网络棋牌游戏进行推广。推广的方式包括动态媒体传播、静态媒体传播、人工传播及网络传播。房卡类游戏平台往往选择发展代理的方式来推广游戏进而出售房卡。详言之,房卡类网络棋牌游戏平台和游戏玩家本来是网络服务提供者和消费者借的关系,为了发展更多的消费者(用户),游戏平台或者运营商凭借销售房卡的差价来吸引代理发展游戏玩家。上一级代理可以继续发展下一级代理(可形成多级代理),仍然是以房卡销售差价作为手段。此处需要强调的是,房卡类网络棋牌游戏平台发展代理推广游戏的行为不同于《刑法修正案(七)》增设的组织、领导传销活动罪的“发展代理”行为方式。组织、领导传销活动罪的构成要件内容为并不真正传销商品,只是以发展人员数量作为计酬或者返利依据[4]836。首先,房卡类网络棋牌游戏平台发展代理不收取“入门费”,平台或者运营商是以房卡销售的差价来吸引代理加入。其次,房卡是平台向玩家提供的服务,服务包含在商品的范畴之内。玩家向平台支付对价,且价格合理未超出预期。最后,房卡出售后被玩家消费用于开设游戏房间,被真正消费,不存在资源浪费,房卡不构成道具商品[5]。

(三)房卡类网络棋牌游戏模式犯罪态势感知——“伪房卡”模式涉赌

赌博的产生来源于游戏娱乐,但游戏不等于赌博。游戏的本质是人类对劳动的模仿,是生活的再现。游戏几乎是与人类同时产生的。原始人在劳作之余,为了怡乐身心,也为了强化劳动训练,创造出各种游戏。赌博则是生产发展到一定水平的产物,只有在生产力有较大提高,产品有了剩余,才能形成财物的转移[6]。历史上的赌博形式多样,不同朝代追捧的赌博形式有所不同。在形形色色的赌博中,以棋牌类赌博、猜射类赌博、利用动物进行赌博及近代外来赌博为代表。互联网的产生更新了赌博形式,使得赌博从线下迁移到线上,被称之为网络赌博。“几乎每一个网络犯罪在本质上都有一个传统犯罪依附于它”[7]。网络赌博在形式上具有更多的样态,如网络开设赌场、微信抢红包赌博、网络游戏赌博和组建聊天群利用棋牌类APP赌博等。房卡类网络棋牌游戏涉赌涉及的主体较多,包括网络平台(包括代理)、群主及玩家。对于平台及其代理来说,关涉网络开设赌场；对于群主及玩家来说,属于组建聊天群利用棋牌类APP赌博。

“伪房卡”模式作为网络棋牌游戏的一种变形,提供了一种全新的赌博形式。换言之,庄家和赌客可以利用房卡类网络棋牌进行赌博。房卡类网络棋牌游戏的一个最大特点是可以创建房间进行熟人组局,私密性和隐蔽性得到保障,在一定程度上给赌博提供了“温床”。

三、房卡类网络棋牌游戏平台刑事责任

(一)赌与非赌的博弈

房卡类网络棋牌游戏的运营模式是销售游戏房卡(包括利用差价向代理销售房卡)。如上文所述,根据是否参与房卡出售后的赌博活动,可分为“真房卡”模式和“伪房卡”模式。

图2 房卡类网络棋牌游戏运营模式

1.“真房卡”模式：出罪为原则,入罪为例外。“真房卡”模式是否涉赌,目前存在争议。例如,为规避涉赌风险,腾讯旗下的棋牌游戏已关闭房卡模式,只保留了随机匹配玩家的“金币模式”。对于其他房卡类网络棋牌游戏,学界和产业界质疑其涉赌的声音此起彼伏,以“闲徕互娱”公司为例,其旗下棋牌产品因和赌博存在着“剪不断,理还乱”的关系招致多方质疑。

关于“真房卡”模式是否涉赌的争议的本质是：第一,单纯售卖房卡供玩家开设房间进行棋牌游戏是否违法；第二,在不知情的前提下,游戏平台是否需要对游戏结束后利用游戏积分进行线下结算的行为承担责任。

单纯售卖房卡供玩家开设房间进行棋牌游戏是否违法?《刑法》第三百零三条规定了赌博罪(聚众赌博和以赌博为业)及开设赌场罪。2005年5月,“两高”下发《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《赌博案件解释》),第九条明确规定“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处”①《赌博案件解释》第九条的全文为：不以营利为目的,进行带有少量财物输赢的娱乐活动,以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处。。如何理解“只收取正常的场所和服务费用”和“经营行为”至关重要。首先,房卡模式受线下传统棋牌室启发,其利用移动终端打破熟人间只能去棋牌室打牌的时空局限性,单纯出售房卡,以房卡数量和单价为依据向玩家收取费用。可以将房卡建立起的游戏房间解释为“娱乐场所”或者“线上棋牌室”。其次,房卡类网络棋牌游戏的输赢结果是一个积分排行,在游戏中不涉及资金结算,所以不存在 “渔利”“抽头”等营利行为,房卡收费宜解释为正常的场所和服务费用。最后,关于营利,笔者对房卡收费是否是赌博范畴内的“以营利为目的”持否定态度。赌博范畴下的“以营利为目的”必须以赌博为前提,图利须来源于实际存在的赌博,而不能对此作扩大解释,不能是其他任何营利②赌博罪中的“以营利为目的”,主要包括以下几种情况：一是抽头渔利；二是开设赌场获取非法收益；三是直接参赌获利；四是组织中国公民赴境外赌博,获取回扣、介绍费等费用。。综上,单纯售卖房卡应属于《赌博案件解释》第九条中的“提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等,不以赌博论处”,应予除罪化。

在不知情的前提下,游戏平台是否需要对游戏结束后利用游戏积分进行线下结算的行为承担责任?不管是按照传统的四要件犯罪构成体系,抑或是阶层犯罪构成体系,成立犯罪必须满足特定的条件,本文采取阶层论犯罪构成体系：不法与责任组成犯罪构成。在认定是否构成犯罪时,需要判断行为构成要件的符合性和违法性,在得出肯定结论的前提下再去考虑责任要素。换言之,行为的客观不法在前,行为人的有责性在后。根据责任理论,责任以客观上存在不法事实为前提[4]240。不管从刑法理论视角,抑或是司法实践的现状来看,房卡类网络棋牌游戏涉赌问题在犯罪嫌疑人、参赌人员、赌资及犯罪隐蔽性等方面与其他赌博相较均无二致。但是在“真房卡”模式下,房卡类网络棋牌游戏结束后利用游戏积分进行线下资金结算的行为,由于平台对此不知情、不支持,此种情形下房卡类网络棋牌游戏可能被行为人用作实现赌博目的的工具。“赌具化”是房卡类网络棋牌游戏涉赌问题的典型特征。房卡类网络棋牌游戏的“赌具化”特征,再结合其他通信软件(满足赌博过程中实时交流)和结算软件(赌资结算),从而实现网上赌博的线上一体化和全程虚拟化。如此,则线下资金结算的行为主体不是游戏平台,主观上缺乏罪过要素,尽管客观上起到帮助作用,也不能对其进行责难。需要注意的是,从犯罪构成视角看,即使游戏平台认识到房卡类网络棋牌游戏可能被第三人用于赌博违法犯罪,也不能得出游戏平台具有罪过(故意或者过失)。房卡类网络棋牌游戏的设计初衷及后续运营的目的是供用户娱乐,是反对赌博和其他违法犯罪活动的,尽管有些用户将其用于赌博,但这种情形不是必然的。从理论上来看,第三人在游戏外利用游戏积分进行资金结算,实施赌博违法活动,房卡类网络棋牌游戏平台至多属于中立的帮助行为,且对实施赌博违法犯罪的正犯行为所起的作用不大,从这个意义上说,也不能对“真房卡”模式进行责难。

2.“伪房卡”模式入罪化。传统线下棋牌赌博的赌具、赌博场所和参赌人员往往是相互分离的,赌博的实施取决于赌具、赌博场所(空间)和参赌人员三位一体的有机结合,但鉴于房卡类网络棋牌游戏自身的“赌具化”特征,赌具和赌博场所(网络空间)合为一体,其将这种三位一体结合缩限为房卡棋牌+参赌人员的二元组合,使得赌博的发生只需要参赌人员随时加入即可,赌博的发生相较于传统赌博更加便利化。赌具和赌博场所是赌博实施的基础性条件和前提,具备了赌具和赌博场所,赌博才能进行,从这个意义上说,在房卡类网络棋牌游戏涉赌情形下,房卡类网络棋牌游戏的作用更加重要,与之相比,赌博过程中的通讯联系和赌博结束后的资金结算依附于它。如果将整个赌博过程视为一条高速公路,那么房卡类网络棋牌游戏为入口,资金结算为出口,通讯联系为导航系统,参赌人员为车辆。入口和出口是否通畅决定了车辆能否行驶,导航系统决定车辆行驶的方向和速度。

根据房卡类网络棋牌游戏平台参与赌博活动的程度,又可以将“伪房卡”模式区分为平台直接参与型和发展代理参与型。平台直接参与型是指房卡类网络棋牌游戏平台直接参与赌博活动、组织赌博或者开设赌场。发展代理参与型是指游戏平台通过发展代理的方式参与赌博活动、组织赌博或者开设赌场。

此处需要厘清上述“代理” 的内涵。《赌博案件解释》第二条“以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的”及“两高”、公安部2010年《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《赌博案件意见》)中“为赌博网站担任代理并接受投注的”涉及赌博违法犯罪中“代理”一词,《赌博案件意见》继续对“代理”的含义进行明确：有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的,应当认定其为赌博网站的代理①参见2010年8月31日颁布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》。。发展代理参与型中的“代理”与上述意见中的“代理”不是一个概念。房卡类网络棋牌游戏发展代理是为了推广其游戏,代理与棋牌游戏平台的关系是通过销售房卡返利或者赚取房卡差价。从这个意义上可以否定二者之间的雇佣关系,将房卡类网络棋牌游戏平台与代理的关系理解为民事代理更为适宜。房卡类网络棋牌游戏平台通过委托的方式使代理推广游戏,推广游戏的最终收益由平台支配,所产生的法律后果一般也应当由平台承担。综上,发展代理参与型房卡类网络棋牌游戏平台与代理之间的关系民事上宜理解为委托代理,刑法上应明确为共同犯罪,且双方均为直接正犯。

在“伪房卡”模式下,房卡类网络棋牌游戏平台及其代理参与赌博的行为表现具有多样性。以平台为例,其典型行为是公司化运营,分工明确。平台往往设立公司,冠以“网络科技有限公司”的名称,进行公司化运营。为了扩大游戏玩家数量,实现更大规模营利,平台会直接组建或者授意代理组建通讯群组(实践中多表现为微信群、QQ群等),并向群组中派驻公司客服,及时提供相关服务、统计游戏场次和解决技术问题。从代理的行为来看,其典型行为是组建众多群聊、邀请玩家进群、制定群聊规则、保证群内赌博秩序,即群主角色,负责组织玩家进行赌博。

(二)平台刑事责任的确定：赌博罪或开设赌场罪

从法律条文看,中国刑法第三百零三条采用简明罪状的方式规定了赌博罪和开设赌场罪。赌博罪的罪状为“以营利为目的,聚众赌博或者以赌博为业的”；开设赌场罪的罪状为“开设赌场的”。从上述法律条文看,赌博罪和开设赌场罪规定十分简单,内容相对不明确,二者之间的区分界限较为模糊②实际上,现行刑法关于赌博的规定是2006年《刑法修正案(六)》修正后最终形成的。修正前的条文为“以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金”。。

从学术观点看,赌博罪与开设赌场罪的区分存在争论。关于赌博犯罪,日本刑法规定了赌博罪、常习赌博罪、赌博场开张图利罪和赌徒结合图利罪。与中国刑法对赌博犯罪的态度不同(中国刑法不处罚单纯的参赌行为),日本刑法处罚单纯的赌博行为①参见日本刑法第185条。实施了赌博的人,处五十万日元以下的罚金或者科料。但是,以供一时的娱乐之物进行赌博的,不在此限。。日本刑法中的常习赌博罪类似于中国刑法赌博罪中的“以赌博为业”；赌徒结合图利罪类似于中国刑法赌博罪中的“聚众赌博”；赌博场开张图利罪类似于中国刑法中的开设赌场罪。日本刑法学者大塚仁认为赌博场开张图利罪和赌徒结合图利罪本质上都是赌博罪的教唆或者帮助行为,但是,在助长赌博行为、侵害社会的经济风俗方面,比赌博罪更加恶劣[1]502-503。

中国刑法中赌博罪的行为包含“聚众赌博”和“以赌博为业”。“以赌博为业”这一行为基本达成共识。何谓聚众赌博?有学者认为是组织、吸引他人参加赌博,行为人从中抽头渔利[8]392；有学者认为是纠集多人从事赌博[4]1078；还有的认为是指较多的人纠集在一起进行赌博的行为[9]646。由于以营利为目的的聚众赌博不处罚单纯参加者,只处罚组织者或者纠集者,因而聚众赌博行为应该是指行为人为营利而纠集他人进行赌博。何谓“开设赌场”?有学者认为是指开设专门用于进行赌博的场所[9]647；有学者认为是指开设以行为人为中心,在其支配下供他人赌博的场所的行为(是指经营赌场)[4]1079；还有学者认为是指为赌博提供场所、赌具、筹码、资金,设定赌博的方式,以从中营利的行为[8]395。笔者认为开设赌场是指经营赌场。

学界和实务界区分“聚众赌博”和“开设赌场”,一般都从组织严密性、赌博规模、是否针对不特定对象、场所及控制力等方面入手,但总显捉襟见肘、词不达意。从当前的审判实践看,在人民检察院指控内容相似的前提下,人民法院对房卡类网络棋牌游戏涉赌案件的已生效判决,有的以开设赌场罪定罪,有的则以赌博罪定罪。笔者认为,房卡类网络棋牌游戏涉赌的罪名宜确定为开设赌场罪。

首先,应当肯定开设赌场罪的本质是经营赌场。“经营”的英文称谓为business operation或者management,《现代汉语词典》对经营的解释为筹划并管理(企业等)。经营的范畴包括经营者、经营对象、经营权和经营的载体。按照经营对象的分类标准,可将经营分为物质资料经营与社会经营,即经济和政治。有论者指出,经营是用有限的资源,创造尽可能大的附加价值,再用附加价值满足人类需求[10]。所以,经营的本质是满足需求,经营的目的是为了取得顾客和市场的认可,进而实现营利。在赌博合法化的国家,其合法化的路径便是获得政府的特许经营权,也即专营权。以中华人民共和国澳门特别行政区为例,除经法律和政府许可,任何人不得经营博彩。澳门第8/96/M号法律规定,除经法律许可外,不法经营赌博是符合罪状所描述之行为,需要接受刑法之处罚②参见澳门第8/96/M号法律第1条第1款。。可见,澳门博彩合法化的前提是赌业专营,由政府有限度的开设。

其次,房卡类网络棋牌游戏涉赌的行为也是经营。由于中国法律禁止赌博,所以不存在赌博合法化的问题,但是并不能因为法律的禁止而否认赌博的经营性。房卡类网络棋牌游戏涉赌的经营性体现的很明确、清晰。从涉案的房卡类网络棋牌游戏入手展开分析,第一,其通过设立公司的方式获得合法经营权。为了扩张市场、发展顾客,设立市场部、财务部、技术部及客服部等部门,采用直接组建和授意代理组建群组的方式组织赌客赌博,并向赌博群组中派驻员工统计游戏场次。第二,设置赌博比例,以游戏积分为依据开展资金兑换。第三,群内群组的具体经营行为。比如组建和解散赌博群组,向群内拉人或者从群内踢人。如果玩家不参加赌博或者仅玩过几次就会被群主踢出群,此外,玩家进群参加游戏(赌博)需要缴纳数额不等的押金,如果玩家赌博后出现“逃包”现象,群主会垫付赌资。在玩家赌博过程中,游戏平台有专门的技术人员负责解决游戏中出现的技术问题,从而保证赌博和资金结算的顺畅。

最后,笔者认为非法经营罪与开设赌场罪构成法条竞合的关系。非法经营罪的本质是违反国家规定的严重扰乱市场秩序的非法经营行为。《赌博案件解释》第六条规定,未经国家批准擅自发行、销售彩票的行为按照非法经营罪论处,同样,未经国家批准擅自经营赌场也应属于非法经营罪,只是刑法特别规定了开设赌场罪。

(三)平台其他刑事责任风险

除了可能构成赌博罪和开设赌场罪之外,房卡类网络棋牌游戏平台在运营过程中还可能会涉及如下罪名：

第一,帮助信息网络犯罪活动罪。在“真房卡”模式和“伪房卡”模式之间还有一种中间状态：游戏平台知晓(明知)玩家利用房卡游戏进行赌博,仍旧为其提供技术支持或者支付结算等帮助。如果房卡类网络棋牌游戏平台(市场部、客服部、财务部及客服等)在运营中发现有玩家开展赌博活动(明知),且对玩家的赌博活动不加干涉,反而为其继续提供服务,则房卡类网络棋牌游戏平台有被归责的必要。根据刑法第二百八十七条之二的规定,上述行为可构成帮助信息网络犯罪活动罪,但需要达到情节严重的程度,关于“情节严重”的标准,可根据参赌人数、赌资及影响范围等方面予以综合考量。

第二,拒不履行信息网络安全管理义务罪。2012年12月,全国人民代表大会常务委员会发布《关于加强网络信息保护的决定》,其中第四条规定：“网络服务提供者和其他企业事业单位应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止在业务活动中收集的公民电子信息泄露、损毁、丢失。”第五条规定：“网络服务提供者应当加强对其用户发布的信息的管理,发现法律、法规禁止发布或者传输的信息的,应当立即停止传输该信息,采取消除等处置措施,保存有关记录,并向有关主管部门报告。”①参见全国人民代表大会常务委员会《关于加强网络信息保护的决定》。房卡类网络棋牌游戏运营过程中如果发现玩家赌博,应该采取必要措施,立即停止对其服务,如下线、封号等。如果达到情节严重的程度,经监管部门责令改正而拒不改正的,可构成拒不履行信息网络安全管理罪。

四、房卡类网络棋牌游戏玩家刑事责任

“真房卡”模式下,房卡类网络棋牌游戏平台对房卡出售后的其他行为不知情、不支持、不参与。鉴于房卡类网络棋牌游戏“赌具化”的内在属性,玩家可利用房卡棋牌自行组织赌博,这也正是房卡类网络棋牌游戏被质疑为“赌博的温床”的原因。

玩家大致分为两种类型：单纯参加型和组织型。单纯参加型玩家也可称为单纯赌客,指以参赌人员的身份加入赌博,并仅限参加；组织型玩家与单纯赌客相对应,也会参加赌博,但其主要目的或者任务是组织其他玩家赌博,并从中牟利。按照刑法罪刑法定原则及谦抑性品格,单纯参加型玩家的赌博行为不符合刑法第三百零三条的罪状要件,单纯参加赌博的行为不构成犯罪。组织型玩家的行为包括自己参加赌博和组织他人赌博。对于自己参加赌博的行为同样不构成犯罪,组织型玩家涉赌的模式为：熟人组局是前提,赌博合意是基础,房卡棋牌是赌具,积分排行是赌资结算的依据。组织他人赌博的行为应根据具体情节分析判断,且宜为赌博罪。

笔者认为赌博罪和开设赌场罪最本质的区别在于是否具有经营性,行为人(组织型玩家)组织他人赌博并期待从中营利的行为应否认经营性。2018年12月25日,最高人民法院对外发布有关网络犯罪的指导性案例,其中案例105号明确以营利为目的,通过邀请人员加入微信群的方式招揽赌客,通过竞猜游戏网站的开奖结果等方式,以押大小、单双等方式进行赌博,利用微信群进行控制管理,在一段时间内持续组织网络赌博活动的行为,属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。此案例对于利用微信群作为平台开设赌场的性质认定予以明确。受此指导案例影响,实践中行为人利用微信群组织赌博的行为均被认定为开设赌场。具体到房卡类网络棋牌游戏来看,实践中的典型行为是行为人建立微信群,组织他人赌博,但笔者反对将利用微信群组织赌博的行为统一认定为开设赌场。理由如下：首先,最高人民法院指导性案例的性质不属于法律渊源,不能充当裁判的大前提,在裁判时只能根据具体案情具体分析,供法官参考。为总结审判经验,统一法律适用,最高人民法院于2010年11月发布《关于案例指导工作的规定》,其中第七条规定“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”各级法院参照指导性案例的前提是遇有类似案例,对于类似的标准应当严格认定,不但要关注形式,更应该注重实质。其次,组织型玩家组建聊天群的行为可以视为提供赌博场所,但赌博罪和开设赌场罪的成立均要求具备该要素。再次,组织型玩家之所以能够组织其他玩家赌博,是因为其以自身为中心,通过血缘、地缘和亲缘等纽带建构起熟人圈②这与费孝通先生在《乡土中国》中提出的中国社会差序理论是契合的。费孝通先生言：以“己”为中心,像石子一般投入水中,和别人所联系形成的社会关系,不像团体中的分子一般大家立在一个平面上的,而是像水的波纹一般,一圈圈推出去,愈推愈远,也愈推愈薄。。这个熟人圈所包含的对象严格来说是有限的、特定的,并不是不特定的多数人。最后,房卡类网络棋牌游戏中的组织型玩家组织其他玩家组局游戏(赌博),其营利的方式是售卖房卡(房卡的售价高于游戏平台)或者是抽头渔利。对于其他玩家具体赌博活动,其概不干预,比如赌博规则、结算方式和争议解决等,组织型玩家的唯一目的便是吸引并纠集玩家赌博,其行为本质是赌博罪的“聚众赌博”,即其行为不存在经营性。综上,笔者认为对于玩家利用微信群组织他人赌博的行为宜认定为赌博罪。