张煜林

〔郑州大学 法学院，河南 郑州 450001〕

习近平总书记在2018年召开的民营企业座谈会上的讲话中指出：“按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理，让企业家卸下思想包袱，轻装前进。”(1)习近平：《在民营企业座谈会上的讲话》，http://news.cnr.cn/native/gd/20181101/t20181101_524402250.shtml，最后访问时间 ：2021年3月4日.2019年11月13日，最高人民检察院检察长张军于郑州大学做的讲座中强调：“对于民营企业，可捕可不捕的不捕；可诉可不诉的不诉；可判实刑可判缓刑的判个缓刑”，释放了矫正对经营行为刑法规制过严问题的信号。刑法无论是其手段的严厉性还是对于规制对象的权利剥夺程度都大大严厉于其他法律部门，对行为主体的影响程度与民法、行政法不可同日而语，刑事手段的适用应当成为打击犯罪的国之重器、维护社会稳定的压舱石。

一、非法经营罪适用中的扩大化问题实证分析

经营是商业活动的核心。“非法经营”的“经营”二字与大部分商业活动都有联系，非法经营罪具有被扩大适用的天然基础。该罪属于典型的法定犯、行政犯，规制内容会随着司法解释以及行政文件的变更而改变，导致了适用失之宽泛。

实务中以司法解释、指导性案例等形式，出台了诸多针对非法经营行为的解释。笔者将司法文件整理后，分为“纳入”与“排除”两类，归纳如下。

第一类：纳入类，将一定行为解释为非法经营行为。

1.明确将该行为解释为刑法第二百二十五条第一款第(四)项，或是将行为归入兜底条款，见表1。

表1 将一定行为解释为非法经营行为的文件