李政 朱林岐

【摘  要】近年来，随着我国经济的发展，建筑业迎来发展的蓬勃时期。建筑业中的违法分包问题也随之浮现，由此所产生的施工合同纠纷和安全质量问题成为建筑市场普遍存在的问题。为保护建筑市场的有序发展和维护建设工程市场参与者的权利，有关部门和最高人民法院等也针对违法分包的问题制定许多的法律法规和指导判决条例。

【关键词】分包工程的种类划分;违法分包的认定;分包工程中的法律问题

1.分包工程的种类划分

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》及《建筑业企业资质管理规定》的有关规定，建筑类企业资质分为施工总承包、专业承包和劳务分包三类。基本房屋建筑和市政基础设施工程施工分包分则分为专业工程分包和劳务作业分包。本文在结合《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》下，具体分析违法分包的种类划分、违法分包的认定、违法分包的责任划分等相关法律问题。

1.1专业工程分包

即总承包的建筑方可将自己手下所承包的建筑工程分包给其他具有相应资质和能力的建筑企业。

1.2劳务作业分包

即总承包的建筑资质方和具有专业资质的建筑企业都可将自己所承包工程中的劳务需求的部分分包给具有专业资格的和相应资质的劳务分包企业。从法律关系上而言，劳务作业中承包方和发包方主要存在下列三种关系：

（1）在技术和施工管理层面。劳务承包方应接受劳务发包方的指导、监督和管理。

（2）在施工和工程质量上。劳务承包方应按照发包方所要求的合同计划和约定执行，并保证工程质量，向发包方负责;劳务承包方和劳务作业分包方应就所承包工程质量向总发包方承担连带责任;如果劳务合同无效，则劳务承包方和劳务作业发包方应按照各自过错分别承担工程质量责任。

（3）在安全生产层面。由建筑工程的总承包方对所承包工程的安全生产负总责，劳务承包方和劳务作业发包方应就工程施工过程中的安全生产负有连带责任。依据劳务合同所划分各自最终责任归属，如分包合同无效，则总承包方负全责。

2.违法分包的认定

普遍意义上的违法分包主要分为下列两种情形：

第一是违反相关法律法规，施工承包單位或企业将所承包工程拆分分包给其他施工单位或个人的情况;第二便是施工承包单位违反建设方所制定的合同，将所承包工程分部分给予其他单位和个人的行为。总而言之，脱离法律监管和建设方要求的分包都属于违法分包。

而根据《建设工程质量管理条例》与《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》的相关规定，违法分包行为包括下列六类基本情况：

第一，总承包方将所建设工程分部分给予不具有相应资质和能力的企业单位的，包括建设工程中的劳务部分的情况;

第二，建设方所签订的合同中没有规定的，又未向建设方获取许可，承包方将其中部分专业的工程交由其他建设企业单位完成的情况;

第三，工程总承包方将建筑工程的主体结构建设施工交由其他施工企业单位的;

第四，分包方从承包方那里获取分包工程后，将所承包工程进行二次分包的行为，典型为劳务企业的再分包行为;

第五，劳务分包单位除记取劳务作业费用外，还收取主要建筑材料款、周转材料款和大中型机械设备费用的

第六，其他形式的法律法规规定的违法分包行为。

（第五和第六条属于2014年《建筑法》所根据建筑市场的法律法规的理解与适用的不一致而做出的调整。）

但有两种情况并不属于违法分包：

第一是建筑主体结构中的钢结构建设部分。

第二是专业分包单位将所承包的专业建设工程中的劳务工作部分进行拆分再分包给其他劳务企业的行为。

3.违法分包工程中的法律问题

3.1违法分包的处罚

根据国家相关法律法规，对于违法分包的企业单位处以下列惩罚：

（1）没收违法所获：即分包人所依靠分包行为所收取的各种分包费用。

（2）责令整改：主要针对分包人的违法分包行为责令改正。

（3）罚款惩罚：对于分包人的行为造成一定危害和影响的，对违法分包人处以罚款处理，一般都根据具体情况而定罚款的金额，其中可能还会牵涉建筑工程设计单位和施工供应材料单位等。

（4）责令停工整改、降低企业资质等级、吊销资质证书和营业执照等。

3.2违法分包的责任划分

合法分包的行为是严格依据《合同法》和《建筑法》的有关规定而执行。故而在合法的分包行为中，对于承包方和发包方责任的划分和约定效力都有着明确法律指向。

而违法的分包行为中对于实际施工单位和承包人的合同法律效力和以及造成后果的责任划分问题都应依据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和有关《建筑法》、《合同法》的有关规定进行判定。

其次在对于施工过程中承包人所造成的工程事故和拖欠工人工资等问题也做出了相关规定，对于违法分包行为进行严厉整改。如承包人违法分包建筑工程，不能成为其对实际施工方工人欠付的材料款承担连带清偿责任的理由。

而对于分包方和承包方的之间的建设工程施工合同约定中有合法仲裁条款，但根据合同的相对性原则，此仲裁合同不能约束作为共同之外的实际施工人员，所以相关法院在进行审理时应充分保护实际施工人的利益，不能越权对设有仲裁条款的合同进行审理和认定。

依据《合同法》中关于承包人行为的有关判定，承包方和分包方之间存在承揽行为和委托行为，即分包方将自己手下所有工程项目委托给承包方，而承包方对于分包方负有承揽责任。而相关法律的规定表明，在承包和分包之间的行为都有着法律法规的明确衡量。

而从另一方面而言，劳务合同的承包人会存在向总包方要不到账的情形下，会直接找上建设单位，那这样的做法正确与否呢？显然是不正确的。因为劳务分包不属于建设工程分包，其所完成的仅仅是建设工程中的劳务部分。

3.3违法分包的其他相关法律问题

在工程承包中，承包方会为规避风险而采取不符合建筑方的合同要求的其他的承包企业。如房屋的水暖工程等，该工程技术含量不高，市场内具有资质的企业众多，将该工程承包出去还可以节约成本。但该行为属于未经过建设方允许和监管部门许可的违法分包行为。除此之外，还有建设工程中的各种签证及行政许可等都需要承包方和建设方同市场监管部门和其他涉及事业单位进行交接获得许可。

参考文献

[1]孙小桐.我国建筑工程分包合同法律问题的研究[J].经济师，2020：68-68.

[2]胡世鉴;.建设工程违法分包与挂靠法律现象及风险研究[J].法制博览，2019：140-141.