李香峰

【摘  要】随着《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》和《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式指导意见的通知》的出台实施，掀起了一股PPP项目热潮。截至目前，政府和社会资本合作中心公布的管理项目库的中PPP项目达9667个，项目资金达149573亿元。参与PPP项目的社会资本方，以施工企业为主，而且施工企业大多是牵头方，其参与PPP项目的主要动力是能够成为PPP项目中工程建设的施工方。

【关键词】PPP协议;施工合同;招投标问题

1.问题的提出

依据《政府采购法》、《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》及《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》（财政部依据《政府采购法》第二十六条第一款第六项的规定制定）的规定， PPP项目采购方式包括公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源采购。《招投标法实施条例》第九条第三款规定：“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。”在PPP项目实施过程中，存在未通过招标方式（包括公开招标和邀请招标）选定社会资本方，但社会资本方选定后，却援引《招投标法实施条例》第九条第三款的规定，直接签署施工合同进行工程建设的情形，导致部分属于法定的必须强制招标的工程未经过任何一次招标程序就签署了施工合同并确定了施工方。

2.《招投标法实施条例》第九条第三款理解的争议

在PPP项目的实施中，“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人”如何理解，存在着争议。一种观点认为，应当严格从字面含义去理解，能够直接建设、生产或者提供而不需再进行招投标的投资人，必须是通过招标方式选定的投资人，排除了通过竞争性磋商、竞争性谈判和单一来源采购方式选定的投资人;另一种观点认为，《招标投标法》和《招投标法实施条例》是专门规定招标这一采购方式的，因此其规定的投资人的选定方式只能是招标方式，但不意味着通过其他方式选定的投资人不能参照适用该条款。

國家发展和改革委员会及财政部作为PPP的主推部门，对此也存在着争议：

财政部《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）规定：涉及工程建设、设备采购或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标。依据上述规定，财政部认为，即使通过竞争性磋商、竞争性谈判和单一来源采购选定的社会资本方，其能够自行建设、生产或提供服务的，可以不再进行招标。

国家发展和改革委员会《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》（发改投资〔2016〕2231号）规定：依法通过公开招标、邀请招标、两阶段招标、竞争性谈判等方式，公平择优选择具有相应投资能力、管理经验、专业水平、融资实力以及信用状况良好的社会资本方作为合作伙伴。其中，拟由社会资本方自行承担工程项目勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，必须按照《招标投标法》的规定，通过招标方式选择社会资本方。依据上述规定，国家发展和改革委员会认为，如果不进行二次招标，社会资本方必须通过招标方式选定。

如果依据财政部的规定和理解，包含工程建设内容的PPP项目，如果工程属于法定的必须强制招标的项目，即便社会资本方通过非招标方式选定，在能够自行建设的情况下，依然可以不再进行招标，而由有自建能力的社会资本方进行建设，据此社会资本方与项目公司签订的施工合同也是合法有效的。

如果依据国家发展和改革委员会的规定和理解，包含工程建设内容的PPP项目，如果工程属于法定的必须强制招标的项目，社会资本方自行建设的情况下，必须经过一次招标（国家发展和改革委员会的规定是在选择社会资本方的环节），否则，PPP协议是无效的（江苏省高级人民法院民一庭“PPP法律问题研究报告”也是这个观点），据此推理，如果社会资本方未通过招标方式选定，社会资本方和项目公司直接签署的施工合同也是无效的。

3.包含工程建设的PPP项目的招投标与效力问题

政府和社会资本合作中心公布的管理项目库的中PPP项目达9667个，采用竞争性磋商方式（非招标方式）选定社会资本方的PPP项目数以千计（在政府和社会资本合作中心公布的管理项目库中，以竞争性磋商为关键词进行检索，显示找到相关结果2434个），项目类型包括市政工程、交通运输、生态建设和环境保护、城镇综合开发、教育和水利建设等。这些采用竞争性磋商方式选定社会资本方的PPP项目中，涉及工程建设的PPP项目不在少数，由于PPP项目必须属于公共服务领域的公益性项目，所以PPP项目中的工程建设大多属于基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，且总投资往往也是超过必须强制招标要求的限额。那么，通过竞争性磋商方式选定社会资本方后，签订的PPP协议效力如何呢？

对此，存在两种不同的观点。江苏省高级人民法院民一庭“PPP法律问题研究报告”认为，如果PPP协议内容包含建设工程施工，则该合同属于法定的必须强制招标的项目，PPP协议未经招投标的，该协议无效。安徽省高级人民法院认为通过竞争性磋商方式签订的PPP协议是合法有效的，在中国二十二冶集团有限公司与安徽省阜南县人民政府行政协议一案中（案号：〔2019〕皖行终1092号），案涉项目的建设内容为阜南县内外环路网建设工程（属于基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目），案涉项目的采购方式为竞争性磋商，但最终认定该PPP协议有效。

笔者认为，包含工程建设的PPP项目或PPP协议包含工程建设内容，工程属于必须强制招标的项目，虽然社会资本方的选定未经招投标程序，但是社会资本方是依据政府采购法选定的，签订的PPP协议依然是有效的，理由如下：

（1）PPP项目的采购对象。《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第二条规定：“本办法所称PPP项目采购，是指政府为达成权利义务平衡、物有所值的PPP项目合同，遵循公开、公平、公正和诚实信用原则，按照相关法规要求完成PPP项目识别和准备等前期工作后，依法选择社会资本合作者的过程。”依据上述规定，PPP项目的采购对象是社会资本合作者，不是工程、货物或服务。

（2）PPP协议与因履行PPP协议而签订的施工合同彼此独立。PPP协议是政府方与社会资本方（或依法成立的项目公司）之间签订的协议，如果PPP项目包含工程建设或PPP协议中有工程建设的内容，为完成这些工程建设，项目公司需要与施工方签署施工合同，如果工程属于法定必须强制招标的项目，则施工合同至少需要一次招标程序（社会资本选定环节或施工方选定环节），不能以工程施工未经招标程序倒推PPP协议无效，两者不是一个层面的问题。

（3）PPP协议的签署与PPP协议的履行应当区分，不能以履行的问题否定PPP协议的效力。PPP项目按照《政府采购法》等相关法律法规规定的采购程序（比如，采用竞争性磋商方式采购的，须经设区的市、自治州以上人民政府财政部门申请批准）采购，协议主体符合规定，行政行为不存在“重大且明显违法”，无《合同法》第五十二条规定的情形的话，签署的PPP协议应当是合法有效的。即判定PPP协议的效力，应结合《政府采购法》、《行政诉讼法》、《合同法》及相关规定对协议本身进行判定，至于履行PPP协议过程中，簽署的施工合同、设备采购合同等存在效力问题，不能否定PPP协议的效力。

4.因履行PPP协议签订的施工合同的招投标及效力问题

如果社会资本方是通过招标方式选定的，且社会资本方具有相应的施工资质能够自行建设的情形下，即使工程属于法定必须强制招标的项目，依据《招投标法实施条例》第九条第三款的规定，社会资本方可与依据PPP协议组建的项目公司直接签署施工合同，不需再进行招标。但是，如果社会资本方不具有相应的施工资质，则必须通过招标方式选定施工方，否则社会资本方与依据PPP协议组建的项目公司直接签署施工合同的，施工合同无效。

如果社会资本方是通过非招标方式（包括竞争性磋商、竞争性谈判和单一来源采购）选定，PPP项目中的工程属于法定必须强制招标的项目，社会资本方具备相应资质能够自行建设的情况下，社会资本方与依据PPP协议组建的项目公司直接签署施工合同，违反了《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规定，施工合同无效。因为在此情形下，工程属于法定必须强制招标的项目，施工方的选定未经过任何一次招标程序，财政部的《关于在公共服务领域深入推进政府和社会资本合作工作的通知》的法律层级明显低于《招标投标法》及《招标投标法实施条例》，属于下位法违背上位法，不能依据财政部的规定排除《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的效力，否则将架空《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规定。此外，如果社会资本方不具有相应的施工资质，则必须通过招标方式选定施工方，社会资本方与依据PPP协议组建的项目公司直接签署施工合同的，施工合同无效。

因履行PPP协议签订的施工合同，施工合同涉及的工程属于法定必须强制招标的项目，施工合同必须经过一次招标程序，笔者认为，招标程序可以是在具备资质能够自行建设的社会资本方的选定环节，也可以是在（社会资本方不是通过招标方式选定或社会资本方不具备资质不能自行建设）施工方的选定环节。

5.结语

目前落地的PPP项目近万个，通过非招标方式选定社会资本方的项目数以千计，据笔者参与PPP项目的经验，涉及工程建设的PPP项目鲜有二次招标选定施工方的，因为基本所有具备施工资质的社会资本方参与PPP项目的目的都是为了成为施工方。由于我国目前没有PPP方面的法律，PPP主推部门国家发展和改革委员会与财政部对于本文所涉问题也存在争议，势必或已经造成PPP实施过程中存在或多或少的问题。希望立法层面对此问题进行统一和明确，避免不必要的争议徒增诉累。

参考文献

[1]段香琴. PPP模式建设项目招投标中存在的问题研究[J]. 低碳世界， 2019， 9（01）：242-243.

[2]牛光辉. 浅谈PPP模式下建设项目财务管理问题[J]. 纳税， 2019， 13（13）：103-104.