马岚熙

1941年7月，位于马里兰州巴尔的摩的日夜货运公司内，几位职员正在熬夜工作。正如公司名称所示，这家货运公司崇尚三班倒，效率优先。费率员米塞尔和同事们也是如此工作着。但他们觉得自己签的周薪合同不大对劲：合同中并没有规定每周应该工作的时长，更没有约定超过多少时间该支付加班费。几位工友一合计，决定去找个说法。

周薪本身就包含了加班工资

1938年10月24日，米塞尔开始在日夜货运公司工作。他的职位是“费率员”。他的工作职责包括收费和调度，既要收当天的货运收入，又要负责调度当晚出发的卡车。他的工资开始时为每周23美元，加上每周2.5美元的晚饭补贴，共计25.5美元;次年10月1日开始，他的周薪为25美元，饭补仍为2.5美元，共计27.5美元。原被告双方都承认，晚饭补贴是其工资的一部分。

但麻烦的是，这两年的雇佣关系并没有任何合同予以证明。然而，米塞尔心细，他记录了他在1939年9月至1940年10月期间三十周（并非全部连续）的工作时间。数据表明，在这三十周的时间里，原告平均每周工作65个小时。但同时也可以看出，原告受雇工作并没有规定每天或每周的具体小时数。他每天的工作时间有很大的不同。他根据自己的判断，根据需要来调节自己的值班时间。从工作时间看，他每周五六日是不上班的，而且前四天无论缺勤与否，他都会得到每周的工资。

而且，从1938年10月24日到1939年10月23日，至少有两个工作周，他的工作时间长达80小时。从1939年10月23日到他离开公司，至少有三个星期，他的工作时间长达75小时。按每周四天算，基本上每天在17—20小时。对此，米塞尔提出，虽然从没有约定过加班事项，但超长时间工作，应当得到加班工资和补贴。根据《公平劳动标准法》第7（a）节，每周工作时间不应超过40小时;如超时工作，补偿工资不少于其正常工作时间工资的1.5倍。

因此，米塞尔和工友们一商量，认为自己的劳动时长远超这一数字，打算索赔。然而货运公司并不怵。他们的解释是，米塞尔拿到的钱已经包含了超过正常时间1.5倍的加班薪资。以《公平劳动标准法》规定的最低工资（25美分/小时）计，一周80个小时中，40小时是10美元，加班40小时即使乘1.5倍，也不过15美元。米塞尔首年周薪是25.5美元，次年是27.5美元，并无不妥。甚至，还有好几周米塞尔的工作时长远少于80小时，这些时候他依然拿到了全额工资。

对此，货运公司还找到了美国卡车运输协会。该协会是卡车运输业的全国贸易协会，被告是其成员之一。协会被允许作为法庭之友参加诉讼，且支持了货运公司的观点，并提出另一个有趣的观点：像货运公司这样三班倒的企业，在合同签署时，工人就该知道这种劳动条件。而且，很多个通宵，工人们是半休息半工作的。而且，货运行业不应该简单套用“正常工时”+“加班工资”的薪酬结构。因为从司机到调度，从货管到收银，都是分秒必争的，活来了就干，没活就歇着，本来就没有上下班一说。

法院听取协会的意见后，又去参考了劳工部关于工资和工时的观点。在1938年的《劳工关系报告》和1940年的《工资与工时手册》中，工资和工时做了一个很重要的区分：“标准是雇主是否以一定的小时数的工资雇用雇员。如果是事先说好小时数或每小时工资，那么超过规定的小时数时，他应当按比例向雇员支付额外的补偿。但是，如果雇主能证明工资是雇员所有工作小时的正常补偿;那么，无论确切的小时数是多少，雇主支付的周薪就包括了超过工时的补偿。”

协会的观点和劳工部的意见很大程度上成了法院做判的依据。最终，法院驳回了米塞尔的诉讼请求。法官在判决书中写道：“周薪协议规定了每个人受雇时的固定工资，其中包括了每周的补偿金。这些钱足以支付他每周可能被要求的任何加班费。”法官接着补充道：“在本案中，因为原告本人和他的雇主都无法说明他的工作时长，而且从工作的固有特点来看，没有也不可能有任何规定的时长。如果本案中的被告为了逃避该法的明确目的（确保最低工资）而没有记录工作时长，那可能是另一回事。”最终，米塞尔等工人们还是没能拿到“加班工资”。

弹性工作者可能没有“加班”一说

时光转眼来到21世纪。《公平劳动标准法》仍然有效。根据该法，如果雇员每周工作超过40个小时，雇主应当以1.5倍支付超时工作部分的工资，但特定类别或行业的雇员除外。这个特定类别或行业，其中即包括了“主要从事汽车、拖车、卡车或农用车销售或服务工作的推销员”一类。根据该条文，汽车推销员因为身背“kpi”，拿的工资是底薪加抽成，属于不能向老板索要超时工资的雇员。但是，在汽车工作者中有一类角色，名曰“汽车服务顾问”。所谓服务顾问，其工作是与客户交流并推销与汽车有关的服务。服务顾问需要与客户见面，倾听他们对汽车的需求，给出维修保养汽车的建议。与此同时，服务顾问还会向客户销售配件，记录服务订单，及时回访客户。他们也会因客户购车而获得额外报酬。但更多的时候，他们卖的是“知识”和“服务”。那么，这类服务顾问算不算推销员，能不能索要加班工资呢？

2011年，美國劳工部颁布了一条规定，对《公平劳动标准法》进行了解释，即法条中的“推销员”不包括服务顾问（因此暗示着汽车服务顾问有权获得超时工资）。然而，这一解释并未得到联邦最高法院的支持——这就是2018年的纳瓦罗诉昂希诺汽车公司案。这家公司是奔驰在加利福尼亚州的代理商，纳瓦罗等人是受雇的汽车服务顾问。2012年，纳瓦罗起诉昂希诺公司欠付其工资。纳瓦罗主张，根据劳工部2011年的新规，昂希诺公司没有支付他们的超时工资，因此违反了《公平劳动标准法》。公司则不以为然，认为服务顾问实际仍是推销员，不属于有权要求雇主支付超时工资的雇员。初审法院支持了昂希诺公司的主张，认为纳瓦多无权要求超时工资，裁定驳回起诉。于是纳瓦多上诉到第九巡回上诉法院。上诉法院认为《公平劳动标准法》规定不清，因此法院适用劳工部2011年的新规做出判决，认为纳瓦多有权得到超时工资。

有意思的是，围绕汽车服务顾问算不算推销员，第九巡回上诉法院和联邦最高法院产生了不同意见。第九巡回上诉法院认为，尽管“根据常识判断，服务顾问属于推销员的范畴，且主要从事汽车服务工作”，但是根据劳工部1966-1967年的职业展望手册，汽车代理商的目录下有12种职业，包括“汽车技工”“汽车零件员”“汽车推销员”和“汽车服务顾问”等。服务顾问与推销员是并列的，而非从属关系。此外，国会在立法时将“销售或服务”两个词语分配给不同的主体——即推销员从事销售、顾问提供服务，因此从事服务工作的顾问不属于推销员，故他们可以要求雇主支付超时工资。

然而联邦最高法院并不这样认为。托马斯大法官表示：法条并没有对“推销员”进行定义，因此根据通常含义，推销员是指出售商品或服务的人。服务顾问做的正是这件事，就如上文所说，服务顾问的工作是推销与汽车有关的服务。其次，服务顾问主要从事汽车服务工作。法条中的“服务”既可以指“维修或保养汽车的活动”，也可以指“提供服务的活动”，而服务顾问符合上述两种定义。此外，最高法院也玩起了抠字眼，提出法条中“销售”和“服务”两个词中间是用“或者”连接的;因此认为二者能够互相排除。

然而，更重要的原因或许还是“周薪制”对于这类弹性职业的界定。无论是销售还是服务顾问，都是视商业机会和客户需要提供服务的。他们可能一周都忙个不停，也可能全天无所事事。最终，托马斯大法官代表多数法官作出判决，认为领取周薪的服务顾问也不能向雇主索要加班工资。纳瓦罗等汽车服务顾问由此不得不接受“周薪制”，放弃了索要加班工资的请求。

编辑：薛华  icexue0321@163.com