华忆昕

(中国政法大学 商学院，北京 100088)

一、问题与思路

工业时代，是一个最好的时代，也是一个最坏的时代。科技发展、经济腾飞促进了文明的发展与人类的进步，与此同时，环境污染、贫富差距也影响着发展的持续与人类的生存。为发挥企业在社会治理中的重要作用，企业社会责任(corporate social responsibility)的概念应运而生并迅速发酵。习近平总书记在“4.19”重要讲话中指出：一个企业既有经济责任、法律责任，也有社会责任、道德责任……只有积极承担社会责任的企业才是最有竞争力和生命力的企业(1)参见：习近平.在网络安全和信息化工作座谈会上的讲话[EB/OL].(2018-04-19) [2018-11-12].http://www.dangjian.cn/djw2016sy/djw2016yw/201804/t20180419_4659731.shtml.。然而，根据瑞典大使馆关于中国企业社会责任实施满意度调查的统计，82%的受访者对中国企业社会责任的实施现状表示中立或不满(2)参见：Embassy of Sweden Beijing. A study on corporate social responsibility development and trends in China[J/OL].[2018-12-25].http://www.csr-asia.com/report/CSR-development-and-trends-in-China-FINAL-hires.pdf.。由此可见，我国企业的社会责任承担水平仍有进一步的优化空间。那么，我国企业社会责任的规制路径是否存在内生性缺陷，以致企业社会责任的承担水平难以得到质的改善和量的提升？国际现行的企业社会责任规制路径又是否能为我国的企业社会责任规制提供经验和借鉴？

从德国学者卢曼系统论的角度分析，社会系统的“规范封闭，认知开放”，“系统与环境之间不存在投入―产出的联系，而是通过递归的、自我指涉的运作，自己生产和再生产构成自身的要素”[1]。传统企业社会责任规制困境的症结之一在于对“命令―控制(command and control)”[2]和纯粹自我监管(self-regulation)两种路径的依赖。在上述两种规制路径下，企业社会责任的规制产生了法内和法外双重效力[3]294-299：企业社会责任的承担或是限制于立法或强制性标准体系内，将企业社会责任的承担等同于遵守法律、行政法规及强制性标准；或是游离于法律框架外，使企业社会责任的实施完全有赖于企业家的个人情怀。其始终未能形成一条切实有效的制度性路径。对此，法社会学学者托依布纳提出的反身法(reflexive law)理论可能提供了一个突破口。反身法理论认为，随着社会的复杂化和发展的多变性，以结果导向(outcome-oriented)的规制路径越来越无法满足社会的需要，而以过程导向(process-oriented)的规制路径逐渐成为主流。在反身法理论引导下，企业社会责任的规制路径也经历了从CSR1(corporate social responsibility)到CSR2(corporate social responsiveness)的范式变革。

遗憾的是，以信息披露为核心的反身法规制路径虽取得了一定的成效，却也并未解决企业社会责任与传统公司治理背道而驰的问题，企业社会责任的承担水平仍未得到本质性提升：从制度本身看，强制性信息披露制度本身的有效性近年来已受到了以芝加哥大学沙哈尔教授为代表的部分学者的质疑[4]1-2；从实践效果看，反身法路径并未改变将企业社会责任视为自愿责任的前提，企业社会责任沦为“洗绿剂(green washing)”的困境难以破解，“一切照旧(business as usual)”的商业模式依旧存在[5]56。反身法理论对于企业社会责任的规制遇到了难以突破的瓶颈。基于此，本文将从反身法的理论形成入手，探索反身法理论下企业社会责任的范式革新和工具优化，分析反身法路径下企业社会责任的规制效果及其原因，以求为反身法理论在中国企业社会责任规制中的本土化应用提供有力建议。

二、反身法的理论形成

美国“伯克利学派”代表人物诺内特和赛茲尼克在《转变中的法律与社会：迈向回应型法》中指出了“作为‘自治型法’的法治正在向一种‘回应型法’的转变”[1]。在其影响下，德国法社会学学者托依布纳于1983年在其撰写的《现代法律中的实质性和反身性元素》一文中首次提出了反身法的概念。2003年，斯坦福大学出版社出版的《绿色北美自由贸易协议》(Greening NAFTA)一书进一步指出“反身法旨在系统性地将法律规则与相关参与人所希望内化的标准相融合，其理论基础在于人们之所以遵守法律，其最终原因并非是正式的裁决和规则的强制力”[6]5。此后，反身法理论被大量运用于企业行为监管中，并逐渐形成了以信息披露与“遵守或解释(comply or explain)”规则为核心的理论体系。

(一)法律演进中的三个阶段

托依布纳在其《现代法律中的实质性和反身性元素》一文中将法律的演进分为了三个阶段：形式法(formal law)、实质法(substantive law)和反身法(reflexive law)。形式法的目的在于通过规则设置，使私法主体能够追求内心的真实意思，并依据该真实意思创设规则。其典型的例证为合同的创设。随着州立法主义的发展，实质法成为主流立法形式。实质法的发展强调州政府“有目的的、目标导向性的干预”[7]。不同于形式法的允许自治，实质法聚焦于如何通过监管和标准来达到预设目标。其典型的例证为立法和监管规则。此后，由于社会复杂化、多元化的发展，实质法已无法满足社会对于监管的需求。以过程为导向的反身法“试图解决整体层面上规范解体(normative dissolution)的问题”[8]，其受到了监管部门的青睐，并成为“瓦解以实质法为基础构建的法治体系的主要途径”(3)参见：WOOD P.Reflexive law:How sustainable development has conned us all[EB/OL].(2014-08-28)[2018-11-28].https://www.freedomadvocates.org/reflexive-law.。反身法的核心在于使监管对象“内化所提议的内容”。其典型的例证为信息披露。托依布纳对法律演进三个阶段的合理性、外在功能和内在结构进行了总结(见表1)。

表1 现代法律合理性的类型和层次[7]

(二)实质法的适用危机

现代国家的法治体系大多建立在实质法的基础之上，即通过具有强制约束力的法律、法规及标准视线对社会行为进行规制。但依赖大量的实质法进行社会事务的监管引起了托衣布纳所述的“干涉主义政府危机(crisis of the interventionist state)”。这种危机产生的根源在于实质法无法满足日益多元化的社会需求。具言之，大量实质法的应用产生了两大问题：“规范限制(cognitive)”和“规范立法(normative legitimacy)”[9]。规范限制主要涉及托衣布纳所说的“立法化(juridification)”背景下大量实质法应用所产生的问题。当社会的复杂程度超越了干涉主义的有效控制范围时，规范限制的问题就产生了。托衣布纳提出“法律和官僚机构无法纳入足够丰富的社会现实模型，使其能够有效应对经济管理危机”[7]。此外，追求完全以法律来规制社会问题可能导致一个庞大的法律体系的产生，这一庞大的法律体系将超越任何个体的认知能力。由此，法律本身的行为指引作用将不复存在。规范立法问题主要是指“立法从构成立法系统的民主化程序分离”[9]。随着实质法的大量增加，立法者将无法协调和重组规制同一行为的不同法律之间的关系。这就会造成大量立法重复和立法浪费的现象出现。此外，当立法过于复杂、立法体系过于庞大的时候，执法部门就拥有了更多的法律适用自主权和法律解释权，这在一定程度上增加了执法者“权力寻租”的风险。

(三)反身法理论的形成

为回应“干涉主义政府危机”，反身法应运而生，并通过“自主规制(regulated autonomy)”寻求了一条形式法与实质法之间的中间道路。反身法与形式法和实质法都存在着显著的区别：和形式法相比，形式法认同合同当事方之间的事先分配，反身法追求确保议价能力平等的对话机制和法律结构；和实质法相比，实质法希望达到某种特定的合同结果，而反身法仅设置确保议价进程中各方利益和外部因素将会被列入考量的过程。

根据卢曼系统论的观点，反身法“通过塑造内部话语的程序和其与其他社会系统协调的方法塑造和重塑半自治社会系统(semi-autonomous social system)”[10]。反身法是必要的社会融合机制。但不同于实质法追求中心化的、社会层面的路径，其通过去中心化的社会子系统层面达到这一目的。这一做法能够 “在不丧失社会多元化优势的前提下促进社会的融合”[10]。由此，法律认知到了其作为一项功能性子系统在监管其他功能性子系统时的不足，并通过其他子系统的反身过程来促进其自身功能完善。

三、反身法理论下企业社会责任规制的范式转变及实施效果

反身法理论的出现被视为是为传统监管选择的“可行替代”[11]。不同于传统监管希望通过大量的实质性规则对复杂、多样的社会进行统一的监管，反身法旨在引导行为和促进自治。在企业社会责任领域，反身法鼓励企业根据利益相关者的信息反馈对自身的经营行为进行持续性地自检和改良。

(一)反身法与企业社会责任的理论连接

企业社会责任监管的目标在于促进企业提升社会责任的履行，以满足社会对于企业的期许。其实现前提在于企业能够精准理解社会期许并有动力回应社会期许。然而“基于社会价值的多元化和社会价值的持续性发展，实质法无法创造这一监管体系”[11]。因此，将反身法理论运用于企业社会责任规制便具有了现实意义。

1.企业社会责任的特点

根据唐纳森和邓菲的整合性社会契约理论(integrative social contracts theory)的观点(4)整合性社会契约理论是唐纳森和邓菲在1995年于《整合性社会契约理论——一种经济道德的社群主义概念》一文中提出的。该理论提出了经济道德的社群主义概念，其通过强调经济系统或经济组织中的成员的道德理念的一系列假设的社会合同来定义正确的道德行为。See DONALDSON T, DUNFEE W. Integrative social contracts theory: A communitarian conception of economic ethics[J]. Economics & Philosophy, 1995, 11(1): 85-112.，企业社会责任的核心在于企业与利益相关者就什么是负责任的行为达成合意。

基于此，企业社会责任起码存在以下三个特点：一是多元性。企业基于行业性质、规模、经营地点等因素的不同，其利益相关者的需求也各不相同，企业社会责任内涵也各有不同；二是时代性。基于社会价值多元化的发展趋势，不同时代社会对于企业的期许也千差万别，无法以一套统一的标准予以衡量；三是模糊性。尽管社会对于企业有期许，但这种期许大多是模糊而抽象的。例如社会希望企业扶贫，但对于如何扶贫社会并未给出明确的答案。

2.反身法的本质

首先，反身法是一种程序性监管，其和实质法的关系并非非此即彼，而是相互补充。“采用反身法并不意味着摒弃所有实质法”[11]。相反，其通过程序性监管弥补了多元价值的社会体系下实质法监管的不足。

其次，反身法是一种事前事中监管。反身法作为一种程序性监管并不直接规定企业行为的法律后果，而是通过市场手段调节企业行为与利益相关者满意度之间的关系，并通过社会回应机制激励企业时刻根据市场需求改善自身的经营管理行为。

最后，反身法是一种自治型监管。反身法强调的是企业自治和决策程序。其通过要求企业设置“其他利益相关者条款(other-constituency statutes)”等程序性监管方式将“将外部冲突自主融入内部决策中，以便对雇员、消费者及整个公众的非经济利益负责”[11]，从而解决实质法监管下法律的滞后性和规范立法的问题。

3.企业社会责任对反身法理论的需求

基于企业社会责任的多元性、时代性和模糊性特点以及实质法的滞后性和“规范立法”的不足，反身法理论自提出之后就在社会责任监管领域受到了广泛追捧。企业社会责任对反身法理论的需求主要体现为：(1)企业社会责任的多元性与反身法程序性监管理念契合。反身法不预设特定监管目标的程序性监管方式，企业能够选择特定情形下实现利益相关者期许的最优行为，以满足利益相关者对于企业行为的整体期待。(2)企业社会责任的时代性与反身法事先事中监管理念契合。反身法的核心在于通过市场调节随时反应利益相关者对企业行为的期许，有效避免了实质法监管体系下企业社会责任立法与利益相关者对企业行为期许之间的“时差”问题。(3)企业社会责任的模糊性与反身法自治型监管理念契合。反身法给予企业充分的自由裁量权决定如何将模糊、抽象的社会期待予以具象化，并将其融入企业的日常经营管理中，从而实现企业利益与社会利益的平衡。

(二)反身法理论下CSR1到CSR2的范式转变

企业社会责任的基本理论是“企业有责任让社会变得更好”[12]。在企业社会责任(corporate social responsibility，简称“CSR1”)传统范式下，企业社会责任的规制包含以下两类：一是实质法体系下的企业社会责任规制。实质法体系下，监管部门通过明确的法律、法规或政策性文件为企业行为提供稳定、明确的行为指引，告知企业“有义务做什么”“禁止做什么”。但这一规制路径“在现代驱魅的时代巨变中，暴露出了最大的隐忧：仅仅重视行为主体的行为本身；忽略了介于原则和行为之间的一个环节：由行为主体的品格、情感等决定的行为动机”[13]66。二是自治型法体系下的企业社会责任规制。自治型法体系下，企业社会责任被认为是一项超越法律的自愿责任。企业可根据自身经营管理需要，自主决定“企业需要什么”“做什么对企业更有利”。但这一规制路径在“股东至上(shareholder primacy)”主义盛行的公司治理结构中，或是沦为无法实现的乌托邦，或是沦为公司营销的“洗绿剂(green washing)”。商业判断规则在司法裁判中的大量适用进一步限制了企业社会责任的发展，“企业社会责任越来越靠近玻璃天花板”[14]。

自1970年起，基于CSR1范式在市场多元化和社会复杂化趋势下暴露出的心余力绌，社会开始了对于商业的社会角色这一问题的反思。企业社会回应(corporate social responsiveness，简称“CSR2”)逐渐替代了企业社会责任，成为企业行为监管领域的主流范式。企业社会回应是指“企业回应社会舆论压力的能力”[12]，“当人们搜索组织的机制、程序、安排和行为的模式，并将这些模式统一搜集，其就能判断该组织对于社会压力回应能力的大小”[12]。 博阿莱特以一个生动的比喻来揭示企业社会责任和企业社会回应的区别：当看到一起交通事故的时候“一个有责任的驾驶员会停下来提供一切可能的帮助；而一个有回应能力的驾驶员会打开闪光灯，带上工具和路障带等，并时刻准备提供必要的帮助”[15]。因此不同于对于危机或完成责任的下意识反应，企业社会回应机制下，企业通过程序的完善参与危机治理，并以一种“高效的、人性的、可操作的方式”[12]进行危机应对。在范式转变背景下，关于企业社会责任的核心问题已由传统CSR1中的“是否回应？为什么回应？为了谁的利益？遵循了哪一道德原则”[12]转变为“如何回应？通过何种手段回应？产生了何种效果”[12]？CSR1范式下企业是否应当承担社会责任这一争论已由社会舆论和政府大量出台的监管规范予以回答。CSR2范式下，负责人的商业行为的核心要义在于如何以一种“良效的、高尚的、可实践的方式”[12]来回应社会压力。由此，在这一理论范式的指导下，以信息披露为核心，以社会回应为手段的反身法路径逐渐取代了传统“两分法”的规制路径，成为企业社会责任规制的主流。

需要指出的是，反身法并不意味着企业社会责任领域内的立法应当像形式法那样塑造企业和利益相关者之间的平等关系。“我们需要的是回应人类的需求而不是权力的均衡”[16]因此，在企业社会责任领域，立法无须创造“法律均衡主义”，而应旨在促进企业与其利益相关者的沟通交流机制。此外，反身法的引入也不意味着完全摒弃实质法。其实质意义在于“法律应当放弃全面社会计划的理念，因为这是乌托邦且不现实的”[16]299。

(三)CSR2范式下反身法路径的自我完善

纯粹意义上企业社会责任规制的反身法路径仅包含“信息公示—社会回应”两项程序。至于披露的内容、形式等问题则由企业根据自主决定。由此，CSR2基本范式下，企业对于社会责任的公示可能是非充分、非及时的。其并不足以为企业社会回应提供必要的信息基础。针对此，企业社会责任规制的反身法路径在发展过程中进行了自我完善。

1.结合软法规制路径的整合性社会契约

无论是企业社会回应机制还是此前更为流行的利益相关者理论，都未提供一个明确的准则来引导企业进行管理。企业社会回应机制未为管理提供一个标准或设置一个目标，以引导企业回应社会压力；而利益相关者理论未提供一个准则告知企业如何权衡和协调不同利益相关者之间的利益[17]。

为解决这一问题，整合性社会契约理论[18]提出，基于商业的人工属性，我们可以在经济环境中自由塑造规则。任何社会团体和组织都可以设立自己的规则，而其成员也可以选择自身的经济行为规则。只要这些规则是“真实的”“合法的”。由此，整合社会契约理论就可构成利益相关者理论的基础：首先，通过组织或团体标准规范谁是利益相关者以及企业应对利益相关者承担怎样的义务。其次，当规范冲突时，适用主要的法律标准；当规范空白时，企业可以自主进行决策。同时，这种规范空白将会引发制定新的规范的讨论，而这恰恰体现了软法规制路径的思路。整合社会契约理论便通过引入软法规制，加强规范的制定和完善弥补社会回应机制和社会契约理论的缺陷，促进企业社会责任规制反身法路径的内部提升。

2.“遵守或解释(comply or explain)”规则的引入

整合性社会契约理论解决了CSR2基本范式下企业社会责任公示内容不足的问题，而“遵守或解释”规则的出现则弥补了CSR2基本范式下企业社会责任承担动力不足的缺陷。“遵守或解释规则”要求企业根据相关软法规范对社会责任的承担进行充分、完整的公示，若其未依据相关软法规范承担相应的企业社会责任，则其需要在公示中就其未符合相关软法规范的原因、替代措施及未来的改进措施等内容进行解释。该规则增加了企业未遵守企业社会责任软法规范时所应付出的外部成本，从而通过外部手段提升了企业社会责任承担的内部动力。

(四)CSR2范式下反身法路径的立法保障

反身法路径的实现基于两个前提：一是有效沟通机制，即利益相关者能够知晓企业社会责任的承担情况并基于此提出诉求；二是企业回应机制，即促进企业对利益相关者的期待进行回应。前者通常依靠立法保障予以实现，而后者主要通过市场选择予以实现。所谓企业社会责任规制反身法路径的立法保障，是指如何通过立法保障企业社会责任信息披露的真实性、完整性。为此，21世纪以来各国企业社会责任报告立法出现了如下趋势。

一是确立了披露主体为大型企业或重点领域企业。例如，欧盟委员会在2012年的《欧盟公司法及公司治理行动计划》规定雇员人数达到500人的上市公司、银行、保险公司及其他被公权力部门认为承担社会公共利益的大型企业/公众公司就其经营和管理中的社会、环境事项中的特定信息进行公示(5)参见：Directive 2014/95/EU.。我国台湾地区规定，2014年起所有化学、食品、金融和保险领域的大型企业发布年度社会责任报告，而2016年起重工业领域和相对规模较小的企业也被开始要求发布年度社会责任报告。

二是披露内容不断完善。以法国为例，2001年法国《新经济规制法》要求上市公司在其年度报告中披露其企业活动中环境和社会影响采取的措施，并于2002年具体规定了30项具体议题[19]6-8。此后，法国《新环保法》第225条规定了上市公司强制性企业社会责任报告制度，将应披露事项扩充为42项，并引入了“遵守或解释”规则，提出了第三方独立机构认证等更为严苛的要求(6)参见：Ministère des Affaires Etrangères-France. The French legislation on extra-financial reporting: Built on consensus[EB/OL].[2018-12-13]. https://www.diplomatie.gouv.fr/IMG/pdf/Mandatory_reporting_built_on_consensus_in_France.pdf.。2012年9月法国召开的国家环境会议再一次达成了加强报告透明度、全面披露、构建多元化利益相关者的国家企业社会责任平台三项共识(7)参见：Ministère des Affaires Etrangères - France. The French legislation on extra-financial reporting: Built on consensus[EB/OL].[2018-12-13]. https://www.diplomatie.gouv.fr/IMG/pdf/Mandatory_reporting_built_on_consensus_in_France.pdf.。

三是通过遵守或解释规则增加企业不承担企业社会责任的成本。例如西班牙证券市场委员会于2014年发布的《西班牙上市公司良好治理准则》、瑞典公司治理委员会于2016年颁布的《瑞典公司治理准则》、韩国《公司治理最佳实践准则》均引入了遵守或解释规则。英国金融报告委员会制定的《英国公司治理准则》更是将‘遵守或解释’原则作为其首要原则，认为遵守或解释原则是英国公司治理的奠基石(8)参见：The UK Corporate Governance Code: Comply or explain.。

(五)CSR路径下反身法路径的实施效果

反身法路径获得各国监管者的认同后，各个国家和地区企业的社会责任报告数量急剧增加。截至2015年，已有73%的N100企业(9)N100企业是指毕马威会计师事务所统计的41个主要国家中排名前100位的企业。和92%的G250企业(10)G250企业是指世界前250位的企业。发布了企业社会责任报告。然而，社会责任报告数量的增加并不必然意味着社会责任承担水平的提升。反身法路径的实施效果也受到了学者的质疑。

一是企业利用法律漏洞或立法域不同规避企业社会责任的承担。常见的做法是，“产业链上游可能以责任移转方式，通过跨地域投资和产业空间转移可以回避所在国家或地区的企业社会责任压力”[20]。而在撰写企业社会责任报告之时，这些企业社会责任承担不足的企业又往往以华丽的词藻对事实进行修饰。根据对欧盟环境报告的相关调查显示，企业社会责任承担最为不足的企业往往拥有最完美的报告[5]。二是企业将社会责任承担水平控制在“及格线”水平。这一点在环保领域尤其明显，由于改良生产技术，增加环保设备需要企业付出大量成本。在秉持自愿的原则下，企业难有环保的动力。政府间气候变化委员会指出，目前有很多技术具有减少温室气体排放量的潜力，但这些技术的应用有较大阻碍，其中股东利益最大化的理念被认为是其中一项障碍(11)参见：Intergovernmental Panel on Climate Change. Climate change 2007: Mitigation: Contribution of Working Group III to the Fourth Assessment Report of the Intergovernmental Panel on Climate Change: Summary for Policymakers and Technical Summary[C].Cambridge: Cambridge University Press, 2007.。三是企业社会责任沦为洗绿剂(green washing)。在反身法路径下，越来越多的企业期冀通过慈善捐赠以获得市场声誉，而忽略了对其经营战略、日常经营中企业社会责任的践行。

四、企业社会责任规制反身法路径中国化的发展与瓶颈

反身法路径在欧洲大陆经历了一个从兴盛到逐渐为人所质疑的历程。在中国，商事监管的思路已逐渐由实质法为主导的事后监管转向了以反身法为主导事前事中监管。信息披露作为一种低成本、高收益的监管方式，日益受到监管部门的青睐。然而，与中国监管部门对于信息披露制度爱不释手的态度相反，美国学者沙哈尔却认为强制披露制度本身就是“一个罗蕾莱(Lorelei),将立法者们引向监管失败的暗礁”[4]4。

(一)企业社会责任规制反身法路径的中国化发展

企业社会责任规制反身法路径不仅解决了实质法监管体系下企业社会责任监管不力的问题，更契合了我国由政府主导向市场主导、由事前监管向事中事后监管的商事监管思路转型，故为监管部门所广泛应用。

1.我国企业社会责任规制对反身法路径的现实需求

我国企业社会责任规制长期处于“两分法”的状态：对于法律范畴内的企业社会责任，由具体的法律条文予以规制；对于法律范畴外的企业社会责任，则完全依靠企业自治。直至2005年《公司法》正式将公司必须承担社会责任写入法律条文，道德性企业社会责任的监管才具有可能，以企业社会责任披露为核心的反身法路径规制道德性企业社会责任也才具有合法性。

从现实角度而言，我国对企业社会责任规制反身法路径的现实需求，除了顺应世界企业社会责任运动的潮流之外，也具有自身的独特性：从国内环境看，我国经济高速发展过程中，环境污染、就业环境、产品安全等问题时有出现，我国现有立法并未对道德性企业社会责任提出行之有效的监管方式，反身法路径的出现恰恰填补了这一监管空白；从国际环境看，中国积极参与国际市场竞争后，也应主动遵守ISO26000、SA8000、联合国国际契约等相关规定，以应对国际贸易中的“蓝色贸易壁垒”。然而，国际企业社会责任相关标准、原则或是概括性的，或是超前性的，均未转化为明确的国内立法，因此亟需通过反身法路径促进企业自主提升社会责任承担的意愿，增强我国企业的国际声誉和国际竞争力。

2.我国企业社会责任规制反身法路径的现有规范

相较欧洲国家全面、规范的企业社会责任报告制度，我国企业社会责任报告制度则更为保守。这一保守的态度体现在三个方面：一是从法律位阶上，我国法律、行政法规层面并未规定企业社会责任报告制度，仅有位阶较低的部门规章和规范性文件就企业社会责任报告制度进行了规定；二是从报告主体上，我国仅对有条件的中央企业和所有上市公司两类主体的企业社会责任报告进行了规定，对其他类型的企业社会责任并无明文规定；三是从强制力上看，我国的企业社会责任报告制度是否为一种强制性披露制度长期未能明确，仅有2018年证监会颁布的《上市公司治理准则》明确了上市公司的部分社会责任报告义务。

我国关于企业社会责任报告制度的规范数量非常有限。若以规范主体进行区分，主要包括两种类型：一是对于中央企业社会责任报告制度的规定。如国资委《关于中央企业履行社会责任的指导意见》第18条规定有条件的企业“要定期发布社会责任报告或可持续发展报告，公布企业履行社会责任的现状、规划和措施”。根据该意见，企业社会责任报告和可持续发展报告对于有条件的中央企业而言是一项强制性义务。然而，对于“有条件的企业”的范围以及企业社会责任报告的内容，该意见却并未给出明确答复。由此导致法律适用中，中央企业社会责任报告制度的强制性具有一定的解释空间。二是对于上市公司社会责任报告制度的规定。如《深圳证券交易所上市公司社会责任指引》第5条规定公司应当“自愿披露公司社会责任报告”，又如《上海证券交易所上市公司环境披露指引》第3条规定其鼓励上市公司“及时披露公司在承担社会责任方面的做法及取得的成绩，并在披露年度报告的同时在本所网站上披露公司的年度社会责任报告”。此外，深交所指引第七章中规定了企业社会责任报告至少应当包括：职工保护、环境污染、商品质量、社区关系等方面的社会责任制度建设和执行情况，遵守或解释规则，改进措施和计划。上交所指引第5条规定了公司可根据自身特点决定企业社会责任报告的具体内容，但报告至少应当包括公司在促进社会可持续、环境及生态可持续、经济可持续方面的工作。2018年9月30日，证监会发布修订后的《上市公司治理准则》，其中第95条规定“上市公司应当依照法律法规和有关部门的要求，披露环境信息以及履行扶贫等社会责任相关情况”。确立了上市公司企业社会责任强制性信息披露的基本框架。

(二)企业社会责任规制反身法路径中国化的实施效果

1.我国企业社会责任报告的数量增长迅速

在各监管部门相继颁布企业社会责任报告监管规则后，我国企业社会责任报告在数量上增长迅速。据中国企业社会责任报告评级专家委员会2018年12月发布的《中国企业社会责任报告2018》显示，2011年，我国发布企业社会责任报告的企业仅有688家，至2018年，发布企业社会责任报告的企业达到了2 097家，是2001年的3倍多。从企业类型上看，2017年以前国有企业在发布企业社会责任报告的企业中占比最高，直至2018年民营企业的占比才超过50%(12)参见：张蒽、任姣姣等《中国企业社会责任报告2018》(中国企业社会责任报告评级专家委员会，2018年12月)。。而这种转变的原因可能是大陆地区的民营企业部分选择在港交所上市,而港交所颁布的《环境、社会及管治报告指引》于2016年1月1日正式生效，其要求在港交所上市的企业就环境和社会事项进行一般披露和关键绩效披露时实行分层披露(13)参见：港交所《环境、社会及管治报告指引》(https://cn-rules.hkex.com.hk/tr/chi/browse.php?id=10553&type=0)。。

2.我国企业社会责任报告的质量有待提高

我国企业社会责任报告的数量增长令人欣喜，但企业社会责任报告中所呈现的问题同样不容忽视。企业社会责任总体水平较低、企业社会责任从有到优的转化水平较弱且仍困扰着我国监管部门。根据润灵环球2017年的社会责任报告评分，中国2017年参与社会责任评分的上市公司共795家，平均得分为43.25分。从2014年至2017年润灵环球企业社会责任评级报告看，中国公司在社会责任报告中暴露出的各种问题主要存在以下两个方面。

一是企业社会责任报告的披露内容不规范、不全面。首先，从篇幅上看，我国企业社会责任报告的篇幅普遍较短。从2018年披露的2017份上市公司企业社会责任报告看，60%的企业社会责任报告不足30页，近20%的企业社会责任报告不足10页。其次，从内容上看，我国企业社会责任报告缺乏实质信息披露。在上述2017年上市公司企业社会责任报告中，披露内容大多为象征性的口号和原则，缺乏对企业社会责任实际履行情况的披露。最后，从指标选择看，各公司对社会责任的指标选取差异巨大。有的公司重点就资源与环境进行披露，有的公司侧重于社会公众利益和消费者权益。这种不规范、不全面的披露方式无法奠定上市公司社会责任的评价基础，难以使利益相关者获得充分的企业社会责任信息并据此作出市场选择，企业社会责任难逃沦为“洗绿剂”的厄运。

二是企业社会责任报告缺乏第三方独立认证，可信度有待提升。第三方独立认证是托伊布纳反身法理论的要求之一。但从我国企业的社会责任披露现状来看，目前我国企业的社会责任未认证率常年在96%以上。从2018年上市公司企业社会责任报告的披露数据看，仅有133份报告经过了外部认证，另有653份报告包含了企业内部保证，但仍有65.7%的信息披露未进行任何外部认证或内部保证。这种低认证率使得企业社会责任报告的公信力无法得到保障。

(三)企业社会责任规制反身法路径中国化的发展瓶颈

1.反身法路径中国化的制度瓶颈

尽管信息披露目前已是企业行为领域最为推崇的监管方式，但无论是欧洲学者还是美国学者，都已开始反思反身法路径对于企业行为的规制不足。挪威奥斯陆大学的斯约菲尔教授认为在反身法路径下，企业可能通过社会责任报告的修饰，以最小的成本规避企业社会责任的承担[5]。沙哈尔教授认为，强制披露失败的根本原因一是在于其建立在一条脆弱的因果链上，仅有当监管者、信息披露者、信息披露对象均能熟练扮演自身角色的前提下，该制度才能获得成功。但对于现代社会浩如烟海的数据信息而言，完成“筛选―识别―分析―反馈”的工作无疑是一项浩大的工程，几乎超出了任何一个人的认知。哪怕是一项简单的iTunes软件下载，也“扩展成为32英尺的小字体合同”[4]38-39。在这一情形下，几乎信息披露的每一个环节都存在损耗。

2.反身法路径中国化的环境制约

首先，企业社会责任的承担水平取决于企业的规模和市场份额。对于大规模企业而言，其拥有良好的供应商和稳定的市场，其融资更为便利，资金周转能力也占有优势。短期的企业社会责任支出导致的产品或服务成本上升不仅不会引起企业利润的下降，反而有助于企业基于市场声誉形成的长期利益。然而，我国存在大量的中小规模民营企业或者是初创阶段的小微企业。其缺乏良好的供应商和稳定的市场，议价能力较低，融资难度较高。其更关注企业的短期利益和企业的资金周转。企业承担社会责任恰恰是增加了其短期成本和经营负担。在缺乏强制性法律手段或政策性奖惩机制的前提下，空谈中小企业的社会责任而忽略中小企业的长期发展毫无意义。

其次，我国社会对于企业社会责任承担的期待较低。作为发展中国家，我国长期处于社会主义初级阶段，并在近40年的时间里树立了“以经济建设为中心”的发展目标。但无论对于企业还是对于公众，企业经济利益的最大化追求似乎已经成为企业的本职工作，无论是投资者还是管理层，其更关注于企业的股票价格而并非企业的社会责任。

最后，受我国收入水平和福利水平的限制，社会更关注企业为利益相关者的经济利益。企业社会责任水平的提升过程势必会将部分社会责任产品转嫁到商品或服务的价格中，由此，仅有当其利益相关者认同社会责任承担状况较好、费用相对较高的企业产品或服务时，企业才有动力及能力提升企业社会责任水平。

五、企业社会责任规制反身法路径的中国模式

尽管我国目前仍处于企业社会责任发展的初级阶段，但我国对于企业社会责任的政策支持始终充满活力。如何促进企业社会责任规制的反身法路径本土化的实现，并在此基础上进一步构建我国企业社会责任立法体系是当前的重中之重。由欧盟和我国目前企业社会责任规制反身法路径的规制经验可知，单一的反身法规制路径并不足以促进我国企业社会责任的全面提升。因此，应当在企业社会责任类型化改进的基础上构建“反身法+”的企业社会责任规制反身法路径的中国模式。

(一)企业社会责任的类型化改进

1.企业社会责任的传统划分

企业社会责任规制反身法路径之所以在西方世界被广泛适用，是因为受自由经济学派的影响，欧美国家一度将企业社会责任定义为一种纯粹的道德责任。中国学者多以法律责任和道德责任的两分法对企业社会责任进行划分(14)例如朱慈蕴教授认为企业社会责任包括道德责任和法律责任，周林彬教授认为企业社会责任包括遵守法律的社会责任和超越法律的社会责任，史际春教授认为企业社会责任包括守法责任和道德上的责任，蒋大兴教授认为企业社会责任包括强制性法律责任和倡导性道德责任。参见：楼建波、甘培忠《企业社会责任专论(北京大学出版社,2009年版)。。然而，随着国内外环境对企业社会责任呼声的日渐提升，上述两种理论观点在实践适用中均受到了严峻的挑战。2011年，欧盟委员会改变了将企业社会责任认定为一种纯粹道德责任的观点，提出企业“应当设置将社会、环境、道德、人权和消费者事项融入其商业经营和促进与利益相关者联合的核心战略中的程序，旨在最大程度地为其所有者/股东、利益相关者和社会创造股份价值的最大化；(以及)识别、防止和消除其可能产生的负面影响”(15)参见：COM (2011) 681 final, s. 3.1.。由此将企业社会责任从一项纯粹的道德责任转变为一项综合性责任。而在中国，随着部门法中法律原则的大量出现，法律责任与道德责任之间的界限也日渐模糊，传统两分法的划分模式已难以满足企业社会责任的规制需要。

2.企业社会责任类型化的改进思路

企业社会责任的传统划分执着于明确企业社会责任的责任内涵，并严格区分出企业社会责任的责任属性，而忽视了企业社会责任动态性、综合性的责任特点。企业社会责任的范围非常之广，大至工程建设、扶贫项目，小至几十元的捐款。总体而言，企业社会责任包括两方面的意义：一是“做好事(do good)”，二是“不做坏事(not do bad)”(16)该提法源于张文魁先生于2006年11月22日在北京大学的演讲。参见：知行合一：企业社会责任的理念与行动(http://finance.sina.com.cn/leadership/mroll/20061124/00273104989.shtml)。。由此，可将企业社会责任分为“做好事”的企业社会责任和“不做坏事”的企业社会责任。其中“做好事”的企业社会责任又可分为做与企业经营行为相关的好事的企业社会责任与做与企业经营行为无关的好事的企业社会责任(见图1)。

图1 企业社会责任类型化的改进思路

(二)中国模式反身法路径的适用范围

根据托伊布纳的观点，反身法路径的实质是一种程序性监管，其实现有赖于企业通过社会责任信息披露减少企业与利益相关者之间的信息不对称，并通过利益相关者的投资和消费选择反向促进企业社会责任的承担。基于此，当我们论及企业社会责任的适用范围时应当明确以下两点：第一，反身法路径适用于各个类型、各个环节的企业社会责任。即反身法路径应当全面适用于“做好事”的企业社会责任和“不做坏事”的企业社会责任。第二，反身法路径与实质性监管手段并非互相排斥。即企业社会责任反身法路径的应用并不影响可持续公司法、强制性企业社会责任、软法规制等实质性监管手段在企业社会责任领域的应用。

(三)中国模式反身法路径的适用方法

反身法路径效用的发挥有赖于公示信息的完整性与真实性。当企业有意愿对其所承担的社会责任进行真实、完整的披露时，反身法路径能够单独发挥作用；反之，当企业不愿对其所承担的社会责任进行真实、完整的披露时，反身法路径则需要与其他手段相互配合，实现企业社会责任水平的提升。基于此，我国应在企业社会责任类型化的基础上构建“反身法+”的反身法路径中国模式。

1.“反身法+”中国模式的构建

在上文提及的三类企业社会责任中：做与企业经营无关的好事的社会责任大多出于纯粹的提升企业社会声誉的目的，对此类责任承担情况进行披露有利于企业正面形象的宣传，因而企业具有最强的披露意愿，故能够以反身法路径进行单独规制；做与企业经营有关的好事的社会责任出于企业长远利益的考量，但可能有损股东的短期利益，因而企业仅具有部分披露的意愿，故应当以“反身法+可持续公司法”路径进行完善；不做坏事的企业社会责任给企业本身带来的直接收益最少，企业披露意愿最弱，但违反此类社会责任对社会危害性最强，故需通过“反身法+强制性企业社会责任”进行补足。

2.纯粹反身法路径的适用范围与适用方法

纯粹反身法路径适用于做与企业经营无关的好事的社会责任。相较而言，纯粹反身法路径的适用较为简单，即企业主动就慈善捐赠、精准扶贫等社会责任信息通过企业网站、企业非财务报告等公开渠道向社会公布即可。纯粹反身法路径的适用应当考虑企业规模：对于大型企业，纯粹反身法路径应当要求其社会责任报告的强制性、真实性、完整性和独立的第三方审计，以维护企业社会责任报告制度的公信力。对于中小型企业而言，纯粹反身法路径应当以企业的自愿披露为主，以避免企业社会责任报告带给中小型企业的巨大压力，从而影响中小型企业的经济发展。

3.“反身法+可持续公司法”路径的适用范围与适用方法

“反身法路径+可持续公司法”适用于做与企业经营有关的好事的社会责任。其通过“外部责任内部化”的方式促进反身法路径下公司治理与企业社会责任相融合，提升企业社会责任信息披露的意愿。

“委托代理说”理论下，董事被视为股东在公司的代理人，故按“善良管理人”标准，其应当服务于“股东利益最大化”。 而后，互联网和信息技术的发展增强了投资者对股价关注的及时性，而经济危机的周期性出现更加剧了投资者对于长期持股的恐慌，上述现象最终造成了投资者持股时间的减少。公司治理目的从股东利益的最大化进一步限缩为“短期盈利的最大化以促进股价的提升”(17)参见：MAUBOUSSIN M J, RAPPAPORT A. Reclaiming the idea of shareholders value[EB/OL].[2019-1-20]. https://hbr.org/2016/07/reclaiming-the-idea-of-shareholder-value.。但正本清源，任何一个国家的公司法中，董事的尽忠对象从来都是公司，股东利益的最大化则是通过公司利益的最大化予以保障。以此观之，董事应当服务于企业的长期利益。经济学者的研究目前已证明公司承担企业社会责任“将有利于，至少不会损害投资者的经济利益”(18)参见：DYCK A, LINS V, ROTH L, et al. Do institutional investors drive corporate social responsibility[R/OL]. (2016-10-13)[2019-2-23].http://www-2.rotman.utoronto.ca/facbios/file/DyckLinsRothWagner-11-18-15Final.pdf.。至此，企业社会责任和公司治理的融合成为可能，以董事会为主导的企业社会责任信息披露机制的构建也拥有了立法支撑，企业披露社会责任报告的积极性也将得到提升。

4.“反身法+强制性企业社会责任”路径的适用范围与适用方法

“反身法+强制性企业社会责任”路径适用于不做坏事的企业社会责任。不同于西方国家企业具有承担社会责任的原生土壤，我国的企业社会责任尚处于起步阶段。我国企业承担社会责任大多是基于对国际认证、国际标准的遵守及对“蓝色贸易壁垒”的规避，而非企业可持续发展的考量。因此，实践中企业通过法律漏洞、立法差规避企业社会责任的案例时有发生。其中，不做坏事的企业社会责任因其带给企业的正向经济收益较小，因而成为企业规避社会责任的主要领域。

对此，应当保留强制性企业社会责任的实质法监管手段。一方面，通过劳动法、环境法、消费者权益保护法等外部性立法对不做坏事的企业社会责任进行明确、具体的规范；另一方面，通过反身法路径对企业违反不做坏事的企业社会责任，辅以政府激励惩戒措施和市场负面评价制度，提升企业违反不做坏事的企业社会责任的成本，促进企业社会责任的内部提升。

对于旨在简政放权、发挥市场监管的中国现代商事监管者而言，反身法路径几乎完美契合了当下商事制度改革的思路，监管者和理论研究者迫不及待地论证了其对于当今中国商事监管的重要意义，并急迫地将其运用于商事监管实践之中。这对于我国的政府职能固然具有重要的意义，然而，对于信息披露的盲目追捧却极容易造成实践中的监管失效。我国正处于监管思路转型的“十字路口”，应当从欧盟国家和我国目前对于反身法路径的适用中汲取经验，通过“反身法+”的模式构建以反身法为核心的我国企业社会责任规制体系。