涂龙科

最高检第十二批指導性案例，通过案例的方式，对正当防卫中的“防卫过当”“明显超过必要限度”“行凶”等规范内容进行了阐释说明。2020年11月，最高检发布6起正当防卫不捕不诉典型案例。最高检发布的正当防卫类指导性案例，对民法、行政法领域的正当防卫判断是否具有价值？这是一个值得探讨的问题。换言之，刑法中正当防卫判断与民法、行政法领域的正当防卫判断，其标准应当一致还是应当有所差异？如果判断标准是一致的，则根据正当防卫跨法域判断标准的统一性规则，最高检发布的刑事指导性案例、典型案例，既能为刑法上正当防卫的认定提供实体标准和程序规则，同时也可为民事和行政领域中正当防卫的认定奠定基础。

跨法域违法性判断相互关系的理论争议。在刑法理论上，跨法域的违法性判断有两个基本推理公式：第一，民法或者行政法上合法的行为，即使该行为在形式上符合犯罪构成要件的情况下，是否也必然可以排除行为的刑事违法性。第二，民法或行政法上的违法行为，是否行为一旦在形式上符合犯罪构成要件时，就必然具有刑事违法性。

基于对上述问题的不同回答，衍生出看待该问题上的三种有代表性的理论立场，具体包括：（1）严格的违法一元论。该观点基于刑法从属性的立场，认为出于法秩序统一的目的要求，主张民法及其他法域上的违法行为，在形式上符合刑法的构成要件时，在刑法上就必然是违法的。……