万洪宏

摘要：商事主体法定原则作为商法的一项基本原则，其意旨贯穿于商法的始终。商事主体法定原则意在维护商事交易安全和效率，在商事主体立法中起统揽全局和理論支撑作用，不仅要厘清商事主体法定原则的具体内涵和外延，还要厘清“法定”所依“法”之范围。立法理念应在坚持任意性规范为主流手段的同时，适当引入强制性规范，不仅要保障其意思自由，而且要有利于其在法定强制下的自我规制，有必要有条件地承认更多类型的商主体，丰富社会主义市场经济。

关键词：商事主体法定原则 程序法定 类型法定 内容法定 司法适用

一、问题的提出

商事主体法定原则作为我国商法学界之通说，我国许多商法著作将其定位于商法当中特有。但是，近年来法学界出现了一些不同的声音，认为商事主体法定原则面临突破的困境，主要包括立法和司法两方面问题。概括来说，在立法上，商事主体法定原则作为一个部门法的基本原则没有相应的法源基础，而我国商事主体立法又不尽完善，这就致使商事主体法定原则这一制度在应用中备受质疑。在司法上，法院用类推适用的方法解决商事主体组织和财产纠纷的三种情形：同一商事主体内部之间的类推适用、不同商事主体类型之间的类推适用和民商事主体之间的类推适用，引致人们一种司法实践放弃商事主体法定原则的视觉混沌。

商事主体法定原则是否真的被突破了？商事主体法定原则是一项基本原则与否？作为一个原则性的理论问题，固然应从立法和司法等多方面、多层次进行讨论， 但是，无论如何，一个基本的问题正面临着回答：商事主体法定原则的内涵和外延究竟是什么？本文拟从商事主体法定原则在立法和司法两大问题入手，具体分析这两大问题现状以及与商事主体法定原则的关系，进而谈及商事主体法定原则的具体内涵与外延，并针对商事主体法定原则提出司法适用建议和立法展望。

二、商事主体法定原则具体问题分析

（一）商事主体法定原则立法现状

通过翻阅大陆法系《德国商法典》《法国商法典》《日本商法典》《澳门商法典》和英美法系代表的美国《统一商法典》等多部商法典，发现在传统商法中尤其是国外立法中通常把商事主体称为“商人”，也有部分国家或地区将其命名为“企业”，虽然由于各国或各地区法律存在传统、历史、文化等差异，特别是两大法系之规定各有侧重，导致各国对商事主体立法不尽相同，大致可分为主观主义、客观主义、折衷主义，但是在这些传统商法理论发达的国家都采取了商事主体法定的做法，只是对于商事主体法定原则的具体内涵和外延，并未形成统一的标准或规制原则。而我国早年期间虽有学者在《中华人民共和国商事通则》建议稿第3条之规定中提出了商事主体法定原则，但时至今日我国商法学界对于无论是制定商法典还是制定商法通则、是否应当制定以及如何制定都尚未形成统一建议，甚至理论界争议很大。因此，法律没有具体条文规定商事主体法定原则，各类商事主体类型、设立条件和设立程序散见于单行法律、法规之中。自2017年《民法总则》出台后，标志着我国民商合一的立法模式基本定型。这就意味着《民法总则》不仅是民法的总则还是商法的总则。但从最终入法的基本原则来看，不足以体现商法特性，其中之一就是商事主体法定原则。那么商事主体法定原则是一项基本原则与否？是否还存在应用前提？

答案是肯定的。理论的研究永远走在立法和实务的前面，商事主体立法虽然存在一定的漏洞，立法不周密，但是法律总是滞后的，期待等到商事主体立法完全周密无漏洞再来确立商事主体法定原则宛如空中楼阁，况且商法具有较大的变动性，随着社会的发展，新生的商事主体层出不断，想要制定一部囊括所有商事主体的法律规范既不可能也无必要。而且，从功能上看，商事主体法定原则作为商法的一项基本原则，在商事主体体系中起凝聚和统帅作用，在商事主体立法中起依据和准则作用，在商事主体司法中起指导和制约作用，它可以很好地克服商事主体立法的局限性，弥补商事主体立法的不足。所以，无论商事主体法定原则法源何处，无论我国商事主体立法何如，商事主体法定原则的意旨——维护交易安全和提高交易效率都贯穿于商法的始终，各商事主体不仅要遵循它，而且要准确运用它，否则将产生对己不利的法律后果。

（二）商事主体法定原则司法现状

商法基于效率、安全的价值理念，以维护市场秩序稳定为立法宗旨，常以任意性规范为主流手段，同时适当引入强制性规范。商法中出现颇多强制性规范的条文正是商事主体法定原则的体现，这不但有利于对商业行为进行更加有效的控制，而且利于诱发商事主体的自我辨别和自我规制。司法实践在处理具体案件时针对某一条款的具体归属（属于任意性规范/强制性规范）界分不明，甚至有部分学者把法定外观主义和严格责任主义等量奇观，甚至混为一谈，这必将导致商事主体法定原则在司法适用中遭受质疑，给人们一种司法实践放弃商事主体原则的错觉，主要包含以下三种情形：

其一，实践中关联企业之间财产、业务、人员混同和股东对公司进行过度支配和控制适用法人人格否认制度要求公司与股东承担连带责任的情形并不是对商事主体法定原则理论范畴的突破，也不能否定商事主体法定原则。商事主体内容法定特指强制性规范的内容，并不涉及强制性规范以外的事项，而法人人格否认是公司独立担责、股东有限责任的例外，是针对特定是事项所产生的特定股东和公司的连带债务，并不涵盖其中。

其二，在商事领域中，商事登记事项与市场主体相关的主体状态或者相关权利状态之间保持性一致性是常态，但也会经常遇到不实登记、信息披露不及时等瑕疵登记的情况，即商事登记的外观形式与实质状况不一致的反态。司法实践通常以实际经营方式为准进行裁判，而不论其登记为何种商事主体的做法并没有突破商事主体法定原则。之所以要商事登记的原因之一是为了体现商事主体公示法定原则。即是说一旦获得登记就具有法定权利外观，对外应承担登记内容所对应的相关责任，但对内若出现登记不实应按实际经营情况承担相应的法定责任，而不能享受登记外观主义下非己之利的权利义务和责任。

其三，由于我国采用的是民商合一的立法模式，以《民法通则》为民事基本法，以《公司法》《合伙企业法》等具体商事领域规范为特别法的私法体系，民事合伙與商事合伙的界分不明，导致司法实践出现民事合伙准用商事合伙规则和被驳回起诉的情况，归根结底是由于《民法通则》的考虑不周、《民法总则》的立法不足，并不能因此来否定商事主体法定原则理论，应找出区分民事合伙和商事合伙之关键和标准，载入《民法典》立法史册，为司法实践在具体适用过程中提供可靠的法律依据。

三、商事主体法定原则的内涵和外延

（一）商事主体法定原则的内涵

商事主体法定系指“商事主体类型、资格和程序均需明确规定，符合规定的主体得以实施以商人身份进行交易行为的市场准入制度”。商事主体法定旨在确保合格的商事主体作为健全的的个人和组织依法得以设立，以法律形式规范商事主体的类型、主体资格的取得和丧失以及流程等内容。商事主体法定不仅可以将商事主体和其他市场主体区分开来，而且还可以维护交易安全和交易效益。在现代市场经济活动过程中，基于商场秩序的需要，商事主体在从事商事活动必须符合法律的规定，得到法律的认可，才能称为合法的商事主体。

商事主体法定具有三个特征：明确性、实效性、规范性。明确性系指商事主体法定给商事主体的创制提供了明确的方向，可以消除其间的诸多盲目。创制商事主体是每个公民应有权利，有商事主体类型法定原则加以引之，一一对应，会更加明确具体。实效性系指商事主体法定原则是为了提高和增强法治的实际效力，划清公民失范的界限。虽然公民的权利自由，但是过度自由会导致商事主体创制失范，市场混乱，交易安全得不到保护。故需要商事主体法定原则来约束之。规范性系指最大限度地寻求商事主体人格的真实、可信，以保障其后来经营规范。根据商事主体的类型不同，立法为此设立的人格成就条件就应当周备和彰明，市场准入主体的真实人格是经营规范化的绝对必要条件。

（二）商事主体法定原则的外延

1.商事主体类型法定

商事主体类型法定系指商法在确保商事主体形式多样的基础上，对商事主体的类别与形式加以强行法意义上的规定，意在禁止当事人任意创设非典型性商事主体。

我国目前商事主体既包括传统商法意义上的商个人、商合伙、商法人，又包括西方国家从未提及过的具备我国法定商事主体特定形态的联营、乡村（城镇）集体企业、股份合作制企业、个体工商户、农村承包经营户等概念。从理论上说，商事主体类型法定意味着商法对各类商事主体做了合理清晰而又准确具体的类型划分，也意味着立法已经对现实存在得各种经营模式做了较为全面的概括，足以达到商事法制实践可供选择的主体种类，设立主体可在法定选择范围内进行自由选择。但是，我国对商事主体的法定分类欠佳，尚存在分类不规范、划分标准不统一、类型交叉凌乱以及类型贫乏等诸多问题，并由此造成实践中法制混乱的局面。对此，尚待通过立法完善而予以有效解决。

此外，实践中存在着一类特殊得市场经营主体，他们从事营利性活动，符合商事活动的形式特征：有偿、对价、连续、公开。典型者如个体摊贩、个体电商等。虽然也都被纳入到工商登记的范畴，但是由于他们的特殊性不能够登记或者说很难实行登记，目前主要通过《无证无照经营查处办法》《电子商务法》进行规制。对于这一类主体能否作为商事主体有待商榷。范健教授也曾提到，商事主体多元化是商事主体制度创新的成果，也正是中国的多元主体创设的企业组织形式才支撑了中国特色商事主体制度的延续。笔者认为，《德国商法典》小规模经营者自愿登记之立法和我国台湾地区《商业登记法》第3条之规定尚有可借鉴之处。

2.商事主体内容法定

商事主体内容法定系指商法对商事主体的商事能力法定，各类主体必须具备法定实质要件才能成为合格的商事主体，当事人不能创设非规范的财产关系和组织关系。之所以对不同类型的商事主体设定了不同规则，是因为非同类型商事主体具有彼此不同的法律性质，只有与法定要件相对应才得以设立。商事主体内容法定之后，不同商事主体在内容上就具备了不同的实质性构成标准，任何商事主体不得随意改变内部关系性质。一般主体只有在完全符合法定的条件下才能成为商事主体，不得在法定情形下随意创设、变更不符合规范的商事主体，从而维护了同一类型的商事主体法律性质大体相同，主体要素居于稳定。

商事主体内容法定主要包括法律地位的法定、设立条件的法定和 组织机构的法定。商事主体内容法定的功能是调整商事主体的内部法律关系和外部法律关系。内部关系主要是投资者之间、投资者与商事主体之间，其法定内容之规则主要是任意性规范。任意性规范强调尊重当事人的意思自治，譬如允许人合性公司的股东就公司业务的开展、公司内部机构的权责设计等一些事项，可以由商事主体自由协商安排。而外部关系涉及商事主体与社会第三人，其法定内容之规则应以强制性规范为主。这一设定的出发点是通过对商事主体的强行约束，以达到保护社会第三人的利益。

值得注意的是，我国商事主体内容欠科学合理，即关于商事主体的财产关系和组织关系在制度设计上不够灵活、多样。我国大量制度设计体现出国家干预的力度过大，为商事主体自由设定的空间较小。构成商法的核心之一源于商事主体的结构和经营活动，商事主体立法应摒弃传统对商事主体商事主体范围过于限定的观念，应重视对各种投资者投资行为的支持和引导，从过度控制的管理转向尊重发挥市场的自由调配机制，在满足资合性要求的同时，尊重商事主体经营自治。此外，商事主体内容法定原则应以商行为事实来判断商事人格，即主要从企业的具体设立情况、商事登记情况、商业名称的实用情况、商业账簿的公开情况等客观标准进行判断。

3.商事主体公示法定

商事主体公示法定系指商法对于商事组织的公示方式和公示内容加以强行法规则，商事主体的设立、变更、注销等事项必须依法向有关机关登记并公示，以便第三人知晓，并且非经公示不得作出引人误解的表示。

为保障国家对商事组织的宏观控制和管理，和保证商事组织自身的健康发展。我国法律对于商事主体的设立、变更有着严格的程序性要求，不仅规定了强制性的商事登记制度，而且对于涉及一些特殊行业、外商投资、国家安全等关于国计民生的重要行业采取了严格的行政审批制度。自2014年起实施的类似信息披露的年度报告制度，进一步贯彻了我国公司的设立原则从核准设立主义原则到严格准则主义原则的思想。但成立特定类型的商事主体仍需履行商事登记程序并予以公告公示，公示能将特定商事主体的经营身份、状况、能力公之于众，未经法定公示的内容不得对抗善意第三人。这不仅有利于交易相对人获取交易信息，确定商业信誉，而且有利于商事主体之间财产范围和财产责任处于不含糊状态。

考察我国商事登记制度，仍面临以下问题：一是商事登记法律规定零散于各类规范性文件中，登记标准参差不齐，立法统一性欠缺。二是社会信用体系建设不够完善，公示公告信息作用发挥欠缺。因此，制定一部统一的商事登记法，以统一标准进行登记，建设统一的信息公示平台和跟踪系统，践行公示公信主义，是我国商事登记制度改革发展的前景趋势。

四、商事主体法定原则的司法适用建议

第一，商事主体法定原则在司法适用时应注意“法定”所依之“法”的范围大小问题。法的正式法律渊源包括以宪法为核心的各种制定法。商事主体法定原则的“法定”所依“法”之范围大小应具有高度统一性、全局性和稳定性，原则上是指以宪法的规定为原则的法律、行政法规规定的调整全国范围内事项的规范性文件。不应包括调整各地方区域性的法律和限定在行政管理领域中某些特殊的、局部的、具体的问题的文件或因执行上位法的需要而制定的规范性文件，比如行政规章、地方性法规、民族自治法规和经济特区的规范性文件、特别行政区法律。

第二，商事主体法定原则在司法适用时应注意区分任意性规范和强制性规范的问题。在坚持任意性规范为主流手段的同时，适当引入强制性规范，不仅要保障其意思自由，而且要有利于其在法定强制下的自我规制。任意性规范不是人为地创造商事主体，而是允许当事人之间可以在不违反主体法定的情形之下有意思自治的空间，在从事市场交易活动中坚守契约自由的精神。强制性规范是保障交易安全的基本手段，维护交易安全的措施也是贯穿商法的始终，但不包括涉及商事主体有任意性和可选择性的内容，比如交易流通方式可选择空运、海运和陆运，支付方式可现金可刷卡可支票。总之，“法定”不能剥夺商事主体的意思自由，法定强制性也要有利于商事主体的自我意识和自我规制。

第三，商事主体法定原则在司法适用时应注意区分内部责任和外部责任问题。商事主体的外行为涉及到两种关系：内部关系（合伙人之间的关系、董事和股东与公司之间的关系）和外部关系（公司、股东、董事与第三人之间的关系），内部关系保护着商事主体静态的安全，外部关系保护着商事主体动态的安全，以至于商事主体在从事商行为时常常引发内部责任和外部责任。内部责任通常是为了分担上商事主体的外行为的外部责任，因而孰轻孰重显而易见。比如，设立中的公司未成立，笔者认为发起人相当于合伙关系，无论是债务还是盈利，应区分对外关系和对内关系，对外主要是债务关系，设立人应承担连带的债务的责任，对内要分三步走：第一步，看内部有无约定，首先应遵从约定责任比例。第二步，如果未约定责任比例，看有无约定的出资比例，约定者遵其约定分配利润和承担责任。第三步，如都未约定者，发起人均等参与分配并担责。

综上，商事主体法定原则不因立法的缺无和司法适用存在一定的问题而面临突破的危险。一个合格的商主体只有在类型上、内容上、公示上都合法，才能确保当事人交易安全，维护市场经济秩序健康、有序地发展。目前，商事主体立法在立法指导思想上的确表现出的明显倾向是规范、限制和管理，总体以一些刚性和原则性条款予以规定，在立法理念上忽视了对一些商事主体的支持、鼓励和引导，希望今后立法能创设一些弹性和任意性条款便于市场主体准入灵活多样，在保障商事主体意思自治的自我控制前提下，适当引入强制性规范内容进行有效控制。

五、商事主体法定原则的立法展望

《民法总则》在起草时，许多专家学者对于经理权、商号、商事登记、商事账簿、营业及其转让等商法基本制度规范提入立法，但由于种种原因要么不置可否，要么简单提及而挂一漏万，最终入法的商法规范总体上是极少的，有学者称“在某种意义上可谓最低限度的民商合一”。商事主体立法存在严重不足，例如，商个人界分逻辑缺陷与立法规范供给存在不足，法人的民商事主体界定标准存在逻辑缺陷，非法人组织民商事主体界分標准的存在缺无等。而商事主体法定原则作为商法特有原则未在民法的基本原则中体现出来，商事活动与民事活动相比较为特殊，其中之一就是主体法定，同时也决定了商事活动和民事活动在共同适用民法基本原则的时候，存在着一定差异，加之商法具有较大的变动性，随着社会的发展，新生的商事主体层出不断，想要制定一部囊括商事主体规范的民法典既不可能也无必要，想要实现完全的民商合一并非一蹴而就之事。从我国目前立法情况来看，商事主体法定原则是克服商事主体立法局限性的重要工具，在商事主体体系中起凝聚和统帅作用，在商事主体立法中起依据和准则作用，在商事主体司法中起指导和制约作用，商事主体立法应明确其为商法的基本原则。既然现实中存在需要，法律就应当做出回应。

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