方达夫

（安徽皖和律师事务所 安徽·合肥230022）

2008年5月1日施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》，从立法层面明确了在劳动争议中“一调一裁二审”的基本处理形式。调解尽管不是处理劳动争议纠纷的前置手段，但有着低成本、效率高、矛盾少等优点，往往是在处理该类型案件时各方都乐于采取的第一方式。立法者希望在实务中调解能发挥更大的作用，为高效解决争议做出贡献。但现实问题是，我国劳动争议调解的方式还不完善，有一些不足，比如调解委员会组成不科学、调解程序缺乏规范性等问题都限制了调解程序在实务中的作用发挥。而从理论上讲，劳动争议调解程序作为劳动争议解决体系的一个子系统，在制度设计上依然不够完善且体系化程度不足，具体表现为：调解程序不够科学，削弱了其可执行性与公平性；诉讼程序与调解程序未能做到良好的制度衔接使得劳动争议纠纷解决体系不能实现完美对接等。针对以上情况，如何进一步改进劳动争议调解制度，推动其高效率高质量解决经济社会中纷繁复杂的劳动纠纷，并实现其与劳动争议其他解决机制的紧密联系与高效联动，是我国劳动法相关领域的重要问题。本文通过对现有劳动争议处理程序基本框架下调解程序的相关模型和基本制度进行实证研究，发现其问题所在并尝试提出解决方案，以期为我国劳动争议调解程序的完善提供理论参考。

一、劳动争议调解程序的现状

伴随着中国经济的高速发展，供给侧结构性改革和经济转型的升级，劳动争议案件日益增多，出现了各种新的劳资关系和劳动形式，各类劳动争议内容复杂化，劳动者权利保护意识不断提高，导致劳动争议事件增加，与劳动争议事件相关的问题也变得越来越复杂，这要求我国在劳动争议处理中更加突出效率性，调解的重要性不言而喻。如图1、图2所示，2017年安徽省全省劳动诉讼仲裁阶段收案约23500多件，合肥市劳动仲裁案件收案约为9800多件，合肥市劳动仲裁案件占全省劳动仲裁案件42%，2017年合肥市劳动仲裁阶段案件处理方式的调解结案率为64%，仲裁裁决率仅为32%，调解结案的数量是裁决的两倍。这反映出在劳动仲裁阶段，劳动仲裁调解发挥了很大作用，劳动仲裁案件处理方式以调解为主，劳动仲裁调解可以有效减少双方矛盾，避免诉累。

图1 安徽省劳动诉讼案件及法院收案量

图2 2017年合肥市劳动仲裁阶段案件处理方式调解结案率（图2数据来源：《安徽省职工劳动权利司法保护状况（2013-2017）及典型案例》白皮书）

在劳动争议的解决途径中，除了仲裁外，还有一种重要的方式就是调解，它是处理劳动争议的“防卫前线”。所谓劳动争议调解系统，是指矛盾的当事人在第三方的主持或者斡旋下，通过温和、协商、互谅等方式达成合议，最终解决业已存在的争议。中国经济的飞速发展和经济结构调整，使劳动关系的含义多样化和复杂化。在新的经济状况下，劳动关系对本质上的劳资关系系统产生了不小的影响，这直接反映在劳动争议事件数量的大幅增加。劳动争议处理机制将指引劳动争议发生后应通过哪些方式、哪些机构以及何种选择途径去解决。关于劳动争议处理机制，结合我们国家的传统文化，则倾向于强调“以和为贵”，强调不要伤和气，采取中庸或者更折衷的方式。他们最初不希望引起争议，如果发生争议，在这种情况下，期望解决争议的方法对社会治理的稳定性有益，不仅可以协调劳资关系，还可以维护稳定的社会秩序。对于调解而言，它是一种温和的协调人际关系的方法，在发生争议的同时也是调解发生作用的时候[1]。在发生劳动争议时，调解的作用有：

（一）有利于及时解决劳动争议

劳动争议调解申请不论是口头还是书面都很方便，而且调解程序比较简单和灵活，因此只要双方就解决争议方法达成协议，就无需详细说明相关事实。另外，可供选择的调解机构也非常多，除了有权进行劳动争议调解的组织外，当事人还能够选择仲裁机构和法院。

（二）能够促使劳动争议的彻底解决

劳动争议的调解是指在劳动争议处理机构的支持下，按照法令、规则、方针及道德规范，发现事实，区分是非，明确责任，通过平等的协商，对争议双方当事人之间的互相理解进行劝说，解决劳动争议，达成协议。劳动争议的调解，首先要反映当事人的自主性，并根据当事人的自主意愿进行。而且，在调解过程中，双方都以热情和恰当的态度来处理争议，选择的争议处理结果，是他们真正意义上的表达，也是对调解达成的协议。

（三）有利于劳动关系的稳定

矛盾是随处可见的，对于劳动者而言，和用人单位之间产生争议是很常见的现象。发生争议，最重要的是解决它、处理它，但不能因为一个小争议就使员工和用人单位之间的劳动关系被破坏，这是双方都不想看到的情况。通过调解这种温和的手段，对产生的劳动争议进行调解，使产生的矛盾得到解决，能避免双方当事人之间关系的破裂，也能促进现有的劳动关系的稳定。

（四）节约了当事人解决劳动争议的成本

产生劳动争议的原因主要是经常拖欠工资和待遇比较低。以安徽省为例，2015-2017年工资待遇的相关问题情况如图3所示。

图3 安徽省2015-2017年工资待遇的相关问题情况（图3数据来源：安徽省统计局2015-2017年工资待遇统计总结报告）

2017年全省工资待遇案件为4004件，我们特别分析了2015年、2016年、2017年工资标准、拖欠工资、年休假工资、加班费、奖金等五类案件。由图3可知，工资待遇案件中争议主要集中在工资标准和拖欠工资上，与2016年相比，2017年度工资标准、年休假工资、加班费和奖金的案件数量均有所下降，但仍然存在一定数量。劳动者本来就处于弱势状态，因此面临着经济上的困难，如果取得权利后经济负担加重的话就会违背解决争议的初衷，造成经济上的负担。

（五）有利于社会的和谐稳定

如果无法及时且适当地解决劳动争议，那么可能会导致大规模或更激烈的冲突。劳动争议调解的目的是及时、有效地解决争议、化解矛盾，在初级阶段将劳动争议解决掉，以防止出现矛盾激化的现象，这样能够更好地营造劳动者与用人单位之间的和谐氛围，维护良好的劳动关系。正常的生产和经济活动对社会的协调和稳定有贡献。

国务院于1993年推出《企业劳动争议处理条例》，这个行政法规也是国务院第一次推出的，有效性不高，且《劳动法》为规定劳动争议解决程序仅用了一章。由于市场经济的不断发展，争议增加，利益冲突激化，而且劳动争议事件不断增加，因此当时的规制无法满足事件处理的需要。2007年12月，《劳动争议调解仲裁法》由全国人民代表大会常务委员会推出，提出了解决劳动争议解决机制存在的问题的方案:(1)规定对劳动争议程序进行简化；(2)对劳动争议审理的时间进行缩短，不要太长；(3)对劳动者的正当权利和利益进行保护，对举证责任进行合理分配；(4)提起仲裁是免费的。这部法律进一步完善了中国的劳动争议调解机制，为劳动者提供更全面的保护。

目前来看，我国劳动争议调解机制发挥了一定的作用，以安徽省为例，在2017年，从劳动诉讼案件的处理结果看，双方部分胜诉占比最高为48%，其次劳动者胜诉率为46%远高于用人单位胜诉率，劳动仲裁保护劳动者利益符合《劳动法》和《劳动合同法》的立法宗旨，如图4。

图4 安徽省劳动仲裁胜诉情况

二、劳动争议调解程序存在的问题

（一）仲裁前调解程序作用有限

《劳动争议调解仲裁法》的推出，改变了我国传统的企业劳动争议调委会三方组成的结构，现在它规定企业劳动争议调解委员会由两方组成，即员工代表和企业代表组成。“员工代表要么是工会的成员之一，要么是全体员工选出来的。企业代表是企业的负责人选出来的。工会成员或者双方选出来的人员担任劳动争议调解委员会的主任。”[2]

立法者的意图是变更企业劳动争议调解委员会由三方组成的虚化，使企业劳动争议调解委员会的机能得到最大限度地发挥。但是，由于这样的变更，企业劳动争议协调委员会失去了调解组织的本质的特征[3]。企业的劳动争议调解委员会中只存在员工代表和企业代表，不存在真正意义上的调解组织。

（二）调解程序不规范

在《劳动争议调解仲裁法》中，规定了劳动争议调解程序的开始，企业的劳动争议调解委员会的组成和调解的时限，有关劳动调解争议内容的规定太单一。在《人民调解法》中，规定了调解员的聘任和罢免，当事人的权利和义务等，但不包括关于调解的受理等阶段的程序，《人民调解法》主要适用于基层民事争议，对于劳动争议的调解并不适用。关于企业劳动争议调解委员会的工作如何进行，国务院对此进行了规定，人力资源和社会保障部规定了3个工作日内决定是否受理、15个工作日内结束调解等。总之，在此阶段，与企业劳动争议仲裁委员会的仲裁过程有关的具体规定只有部门规章，除此之外，在其他规范文件中也没有进行进一步的改良和改善的调解程序。虽然劳动争议的调解较灵活，然而涉及到调解程序时，不能随意规定。科学地设计和构建劳动争议调解程序，加强标准化和合法化，最大限度地发挥有效灵活的调解机制的优势，从而达到公正的调解结果。

（三）裁诉调解程序不能有效衔接

衔接的意思是把事物的头和尾连接起来，在这里是指在解决劳动争议时，如何从仲裁转移到诉讼中，劳资双方当事人之间发生纠纷时，我国《劳动争议调解仲裁法》规定两种途径的解决模式，一种是“既裁又审”模式，即双方当事人对仲裁不服，均可向人民法院提起诉讼；另一种是“一裁终局”模式，不过仅限于追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿金以及不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议和执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议，对于此模式，劳动者仍然享有提起诉讼的权利，而用人单位只能行使法定条件下的申请撤销裁决权，即附条件限制用人单位提起诉讼。通过总结，发现在司法实践中，仲裁和诉讼的衔接存在如下问题：

1.法律并没有明确规定当劳动仲裁委员会对于当事人的仲裁申请没有受理，或者受理后没有按照法律规定期限作出裁决时，当事人应当何时向法院起诉。

2.法院审查已仲裁的案件时，是否包含了事实审查?在“先裁后审”模式中，如果仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人不服，起诉到法院，法院受理时发现案件起初就不符合仲裁条件，比如当时已过仲裁时效，那么此时法院是要进行事实审查还是书面审查?

3.在诉讼中，当事人对仲裁时的申请发生了变动的时候，法院是根据诉请来审理还是根据仲裁？在减少诉讼请求时，当事人被视为自主放弃了权利，法院不应该干涉，在增加诉讼请求时，增加的内容被介入仲裁程序，因此，“先裁后审”模式与法院直接处理不相符，强行被转移到仲裁程序的情况下，会使案件解决时间被拖延，使司法资源被浪费，法院会在理论和实务之间处于两难境地，很难进行决定。

三、我国劳动争议调解程序的完善

（一）成立政府主导的劳动争议调解机构

1.整合现有分散的调解资源

根据中国现有的劳动争议调解仲裁制度，劳动争议的调解机构分布无序，表面上看好像有很多组织，但实际上从制度设定和程序设定两个方面来看，有很多机会从劳动争议中进行选择，但是很多都不是科学的，非常复杂，所以不能发挥调解的作用[4]。从制度角度看，企业劳动争议调解委员会不一定要根据《工会法》《人民调解法》《劳动法》等的规定进行设置，也不一定是永久的机构，而是暂时成立的。根据调解程序的设定来判断，因为调解机构性质不同，选择调解的程序也不尽相同，有些调解组织及其调解程序并不适用于劳动争议的调解。各种有关“调解组织”的规范实际上是在浪费资源。所以，设立特别劳动争议调解机构的目的与初衷，主要就是想整合劳动争议调解系统。

2.调解机构的设置和人员构成

劳动争议调解机构应由政府所主导，如此一来，政府可以从税收中拨付办公室经费，减轻劳动者的经济负担，还与税收政策的意义一致，可以保证调解组织的经济自立，并保证调解的中立性和平衡性[5]。调解人员应由用人单位、劳动者以及公益团队的代表构成，比例各占三分之一。用人单位和劳动者代表是业界代表，通晓劳动法律法规及其相关问题，能尽可能达成协调。主持方可以由公益团体代表、法律专家或者律师来担当。不管是用人单位代表，还是劳动者代表，他们均产生于主持方的召集或者中介方的推荐，确有必要，可以让工作人员从专家库中随机选择，形成调解小组，能避免不正当行为的可能性。同时调解员的临时任职需要有一定的条件，支持有法律职业资格，精通劳动法实务的人员优先录用。

（二）构建协调联动调解机制，规范调解为必经程序

1.赋予劳动争议调解协议法律上的强制执行力

在现行法律框架下，调解协议没有强制执行力，在一方不履行时，另一方无权申请强制执行，此时可能存在一方不遵守协议的情形。因此，在设计程序时，首先要想到其效力问题，就是怎样使其作用得到真正发挥，或者为此程序本身的有用性履行性提供保证。2006年10月1日，最高人民法院颁布并实施了《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》，其内容包括了劳动者的义务。通过调解达成的协议劳资双方都应当遵守并履行，如果发生争议，其能够作为法院的依据使用。如果劳动者直接向人民法院提出诉讼，人民法院可以根据普通的民事争议承认它。如果双方经协商签订了调解协议，而用人单位在约定的时间内没有履行，那么，此时劳动者可向法院申请支付令。通过这种规定，来保护处于弱势群体的优势原则。

以安徽省为例，2017年度安徽省涉及经济补偿金的劳动诉讼案件共2270件，其中法院判决支持的有576件，支持率为25.4%；同期合肥市涉及经济补偿金的劳动诉讼案件为850件，其中法院判决支持的为226件，支持率为26.6%。安徽省、合肥市涉及经济补偿金的支持率不相上下，说明安徽全省对经济补偿金的裁判尺度比较统一，支持率较低也说明劳动者诉求经济补偿金的难度比较大，如图5。

图5 2017年安徽省及合肥市经济补偿金情况

2.明确调解为仲裁诉讼的前置程序

争议处理方法很多，但是上诉前调解所起的作用是独一无二的。首先，解决争议的力量非常大。在第三方之前的劳动争议调解可导致广泛利用社会资源、参与争议当事人、仲裁机构、行政机构和社会组织仲裁、产生仲裁协同效应、构建多种争议解决机制。其次，要注重争议处理的灵活性。不仅可以提高纠纷处理效率，同时也节约了双方费用。起诉前的劳动争议的调解，是对更多客观事实或多个法律关系的包容处理，通过对更多客观事实的确认，平衡双方之间的权利和义务，直至达成共识。

诉前劳动争议调解具备非诉讼性质的调解性质。在传统文化的影响下，由于怕影响不好，许多当事人不愿去法院，尤其是不愿做被告。因此，诉前劳动争议调解给了当事人一个台阶，使其能够在不去法院的前提下，来解决产生的纠纷。以安徽省为例，安徽省劳动诉讼案件共计9300件，其中二审程序有2240件，在裁判结果中搜索“驳回”，得出二审被法院判决驳回上诉的有1812件，安徽省劳动诉讼案件二审驳回率为81%；同理，2017年合肥市劳动争议、人事争议二审案件共751件，在裁判结果中搜索“驳回”，得出法院判决驳回653件，则合肥市劳动诉讼案件二审驳回率为87%[6]，如图6。

（三）引导调裁诉对接，增强调解程序的实效性

1.赋予法院对仲裁裁决的审查权

图6 驳回与维持情况

法院有内部调解到司法解决多元化争端解决机制。在劳动争议仲裁事件中，考虑到仲裁和诉讼之间的脱节，本条可以参照仲裁法，依法请求取消仲裁判断或不要求执行仲裁判断，修改不执行或者取消决定的权利是对错误裁判的救济，但是目前的劳动仲裁中不存在这样的规定(终局案件除外)。事实上，法院修改仲裁裁决，也是赋予仲裁监督方面的诉讼职责。根据判决或裁定，仲裁真正成为诉讼的前程序，真正实现了仲裁与诉讼的结合[7]。

2.引入财产保全和证据保全制度

由于在劳动争议案件审理过程中，实行证明责任的倒置，也就是举证倒置，由用人单位负举证责任，对于劳动争议案件司法救济过程中，劳动者只有在进入诉讼阶段后才能向人民法院申请诉讼财产保全。在劳动仲裁阶段，劳动者向劳动争议仲裁委员会申请财产保全以及劳动争议仲裁委员会采取财产保全措施均没有法律依据。鉴于目前劳动关系出现新型化、复杂化态势，在调解程序中，完全有必要引进财产保全和证据保全制度。具体而言，当事人如申请保存证据，有管辖权的仲裁委员会须向证据所在地基层人民法院提出申请[8]。

3.重视仲裁和诉讼之间的衔接

(1)对于仲裁委员会决定不予受理后起诉期限以及法院是否受理业界存在争议。一般情况下，仲裁不予受理，可在接到书面决定后15天内向人民法院提起诉讼；如果决定不在期限内作出，不能向法院提出诉讼。根据人社部《劳动人事争议仲裁办案规则》关于仲裁办案程序的规定，仲裁不予受理异于仲裁裁决，尽管现行法律规范并未规制仲裁裁决不予受理的起诉期间，但仲裁不予受理决定仅是程序上的处理，而非实体处理，不论如何，法院应予受理，给与救济。

(2)法院对仲裁裁决的修改在事实审理上应尽可能趋同一致。在一审、二审诉讼中，法院对仲裁查明事实予以确认。进入诉讼中，如果没有新的证据，程序中被提出了法院不应支持，即法院的审判不应该再次回到仲裁查明事实程序，除非仲裁阶段事实部分未查明或者确有错误，或者有新证据予以证明。在一些学者看来，法院对上诉应坚持有限审查原则，即不再像仲裁审理那样审查整个争议，而是必要审查当事人的上诉内容，案争事实清楚与否？应该只审查法律适用问题，而不用对事实及事实全部进行审查，一、二审人民法院只需调查有关法律案件即可。

结 语

劳动关系是人们在经济活动中形成的最基本、最重要的社会关系。世界上很多国家都将劳资关系及其表现作为判断社会是否稳定与协调的指标之一。本文从现有劳动争议协调程序出发，结合实践，分析现有体系存在的不足，立足国情，提出了改进劳动争议调解程序的办法及建议。当然，任何一个系统都应该实际测试并使其成熟。基于此，增强劳动争议调解程序的作用，改善其系统设计，加强劳动者和用人单位的正当的权利和利益的保护，仍然是法律职业共同体的职责所在。