一、前言

专利法第22 条第1 款规定：“授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性”；发明具有创造性是其能够被授予专利权的必要条件；专利法第22 条第3 款对发明的创造性做出了规定：“创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步”；进一步的，专利审查指南给出了创造性中突出的实质性特点的一般性判断方法，即“三步法”。“三步法”包括，1.确定最接近的现有技术，2.确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题，3.判断要求保护的发明对本领域技术人员来说是否显而易见；由此，发明是否显而易见是由本领域技术人员来判断的，可见，准确站位本领域技术人员，才能准确把握创造性高度。本文重点对“三步法”第3 步中站位本领域技术人员的重要性进行分析、讨论。

二、本领域技术人员在创造性评判中的作用

（一）本领域技术人员

在给出创造性审查基准前，专利审查指南中先对“所属技术领域的技术人员”，也即本领域技术人员，进行了定义；本领域技术人员实质是不具有创造能力的假设的“人”，其设定是为了避免发明审查中审查员所带有的主观因素的影响，也就是说，创造性并非由审查员做出判断，而是由本领域技术人员做出的，此中目的则在于保证审查标准执行一致。虽说要站位本领域技术人员，但审查实践中，审查员很难达到本领域技术人员的高度，再者，审查员还要避免出现“事后诸葛亮”，这都是创造性评判中的难点；在发明审查中，审查员需要努力接近乃至达到本领域技术人员的高度，这是一个不断积累的过程；其目的也是在于在发明创造性评判中，通过准确站位本领域技术人员，来对发明的创造性做出合理的判断。站位本领域技术人员不是一种“虚”的概念，而是从所确定的“最接近的现有技术”、“发明的区别特征”以及“发明实际解决的技术问题”出发，做出显而易见性的判断。根据专利审查指南的记载，笔者将显而易见性判断归为两类：一是对比文件公开，一是公知常识认定；接下来，将以案例讨论的方式从正反两个角度对上述两类情况中，如何站位本领域技术人员做出分析。

（二）案例分析

以下分析是基于审查员所检索到的对比文件进行的。

1.有关对比文件公开的分析

笔者先对对比文件公开的情况做如下说明：基于最接近的现有技术确定出区别特征，根据区别特征确定发明实际解决的技术问题，而确定出的区别特征已被对比文件所公开；在该说明下，站位本领域技术人员判断公开了区别特征的对比文件是否能够给出将区别特征应用到最接近的现有技术中的结合启示。

案例1：一种桥式输入电阻负反馈的CMOS 前放电路，由输入部分和放大部分构成，……，所述的放大部分中的差分放大器采用共源共栅结构。

审查员提供的对比文件1 公开了一种能在低温下工作的低阻抗红外光导探测器CMOS 电路，该电路采用两级放大，第一级设计了电阻负反馈放大；电阻负反馈放大采用双端输入单端输出差分放大器；对比文件2 公开了一种差分输入的低温红外探测器微弱电流放大器，该放大器采用的是差分输入的折叠式共源共栅结构。

案例1 中的桥式输入电阻负反馈的CMOS 前放电路是应用于红外探测器中的，根据案例1 的上述情况，对比文件1 公开了差分放大器，但未对其做具体的结构限定；在对比文件1 公开的基础上，本领域技术人员需要找到一种差分放大器结构，他所面对的问题就是采用怎样的结构来实现差分放大；对比文件2 公开的折叠式共源共栅结构的差分输入放大器正是用于低温红外探测器中的放大结构，本领域技术人员有动机将对比文件2 中共源共栅结构应用到对比文件1 的差分放大器中，换句话说，对比文件2给出了结合启示。

案例2：一种基于图案锁屏的解锁方法，……，其中，所述记录所述锁屏图案的轨迹以及所述锁屏图案每个点的坐标信息的步骤的同时，还包括每记录所述锁屏图案的当前节点与前一个节点的直线轨迹时，在屏幕上隐藏当前节点与前一个节点的直线轨迹。

审查员提供的对比文件1 公开了一种具有触控功能的电子装置执行程序的方法，用于解锁荧幕，用手指在触控荧幕上划上一个输入轨迹，比对输入轨迹与字串的字母位置或预设轨迹，经由容错等级的区别，决定是否由控制单元解锁荧幕；对比文件2 公开了一种手写输入方法，其中一技术方案为在手写输入的过程中，输入轨迹距手写笔第一阈值时，输入轨迹开始逐渐变淡，输入轨迹距手写笔第二阈值时，输入轨迹消失。

案例2 的图案解锁方法中，在记录锁屏图案轨迹的同时，会在屏幕上隐藏当前节点与前一个节点的直线轨迹，这样，旁人就无法得到锁屏图案的完整路线，从而保障锁屏的安全性；根据案例2 的上述情况，对比文件1 公开了通过轨迹解锁荧幕，但不涉及轨迹隐藏；由此可见，本领域技术人员所面对的问题是如何保证锁屏的安全性；虽然对比文件2 公开基于轨迹距离执行输入轨迹消失操作，但它在对比文件2 中所起的作用是为后续输入提供书写空间；也就是说，本领域技术人员在获取到对比文件2 时，不会想到将轨迹消失应用到对比文件1 中以解决保证锁屏安全性这一技术问题。虽然，对比文件2 与区别特征在技术手段上相同，但所起的作用并不同，因此对比文件2 无法给出结合启示。

上述案例仅仅是一种示例。在对比文件公开区别特征的基础上，其是否能够给出结合启示，取决于公开的技术特征所起的作用；技术特征作用相同是结合启示的关键。不难看出，创造性评判中，本领域技术人员首先应准确进行事实认定，为显而易见性判定打好基础，进而看本领域技术人员是否有动机对最接近的现有技术做出改进（有时发明实际解决的技术问题本身就体现了发明的创造性，在此不做展开）从而获得要求保护的技术方案。

2.有关公知常识认定的分析

笔者对公知常识的情况做如下说明：基于最接近的现有技术确定出区别特征，根据区别特征确定发明实际解决的技术问题，进而对确定出的区别特征进行判定，看其是否是本领域的公知常识。

案例3：一种基于光标隐藏场景的攻击检测方法，其特征在于，具体包括步骤1：监测操作模块监测用户操作行为，发现可疑行为时，发送触发指令到光标隐藏模块；步骤2：光标隐藏模块根据触发指令的控制，采用创建透明窗体置顶的方法实现光标隐藏，使用户进入光标隐藏场景；步骤3：数据采集模块记录用户在光标隐藏场景下对光标行为数据……。

审查员提供的对比文件1 公开了一种基于光标隐藏场景的实时认证方法，当检测到异常用户操作时，隐藏光标使当前用户进入光标隐藏场景。

案例3 中采用创建透明窗体置顶的方法实现光标隐藏，对比文件1 仅公开隐藏光标，并未涉及实现隐藏光标的具体方法；基于此，本领域技术人员容易想到选择具体实现光标隐藏的方法，也就是说，本领域技术人员需要的是判断创建透明窗体置顶以实现光标隐藏是否是本领域的公知常识。

案例4：如图1（a），一种设备（1），包括具有公USB 连接器（3a）的电缆部分（3），所述模块（2）能够作为USB 外部设备运行，其还包括具有母USB 连接器（3b）的电缆部分，所述模块能够也作为USB 主机运行，公连接器和母连接器能够彼此连接，使得所述电缆部分与所述模块一同形成回路……。

审查员提供的对比文件1 公开了一种具有集成的公母连接器以及无线能力的闪速存储器，闪速存储驱动器包括公USB 连接器以及具有能够与公USB 连接器耦合的形状要素的母USB 连接器；公USB连接器和母USB连接器贴装在印刷电路板7上，如图1（b）。

图1（a） 案例4 的设备结构

图1（b） 对比文件1 的闪速存储器结构

案例4 中电缆部分的设计目的在于能够使公连接器和母连接器彼此连接，从而形成回路，以便于携带；对比文件1 则是将公USB 连接器和母USB 连接器贴装在印刷电路板7 上；基于此，本领域技术人员需要判断“公连接器和母连接器能够彼此连接，使得所述电缆部分与所述模块一同形成回路”是否是本领域的公知常识。

指南中对公知常识作出了解释，例如，本领域中解决该重新确定的技术问题的惯用手段、或教科书或者工具书等中披露的解决该重新确定的技术问题的技术手段；本领域技术人员在认定一特征是否为公知常识时，不仅要考虑该特征是否是惯用手段、是否是记载在教科书或者工具书等中的技术手段，同样要考虑该特征所起的作用。对案例3-4 来讲，本领域技术人员判断的并不是特征“创建透明窗体置顶”、“公连接器和母连接器能够彼此连接”本身是否是公知常识，而是“创建透明窗体置顶”是否是用于实现光标隐藏的公知常识，以及“公连接器和母连接器能够彼此连接”是否是用于便于用户携带的公知常识。

基于上述案例分析，本领域技术人员在进行显而易见性判断时，不可忽略特征在技术方案中的作用；技术特征不容割裂，应将技术特征置于技术方案中，站位本领域技术人员，准确把握特征的作用，进而确定对比文件和公知常识是否给出结合启示。

三、结语

上述分析，意在强调站位本领域技术人员在创造性评判中的重要性。准确站位本领域技术人员，做好事实认定、发明实际解决的技术问题的确定以及显而易见性的判断，从而对发明的创造性做出合理的评判。站位本领域技术人员，准确把握创造性高度，尊重发明人的劳动成果，对每一件申请负责。同时，要达到本领域技术人员的高度，需要审查员不断学习、不断提升，注重审查实践中的总结与反思，努力向本领域技术人员靠近。