曹彦君

3月中旬，国家市场监督管理总局一下子开出600万元罚单。

共10宗交易违法实施“经营者集中”，8宗案件为股权收购，涉及多个互联网巨头。

例如，银泰商业以33.6亿元收购开元商业100%股权，腾讯认购猿辅导F轮融资发行股份的83.33%，宿迁涵邦以多步交易取得五星电器100%股权，成都美更美收购望家欢11.9%股权。

另两起为企业新设合营，包括东方报业与量子跃动、滴滴移动与软银股份系设立合营企业。

10宗合并案，均发生在2017年至2020年之间。除了腾讯外，阿里巴巴、字节跳动、美团、京东分别是银泰、量子跃动、美更美、宿迁涵邦的最终控制人。总共12家涉事企业，分别处以50万元人民币的罚款。

不少观点质疑，区区罚款50万元，是否只是隔靴搔痒？反垄断的大幕是否真正揭开？

顶格处罚

公布的处罚决定书中指出，公开的10起案件均未事先向反垄断机构申报，构成违法实施经营者集中。

根据《反垄断法》，经营者集中包括下列情形：一、经营者合并;二、经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权;三、经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。

这是市监总局第二次出手。

2020年12月，阿里、腾讯、丰巢涉及VIE架构的未依法申报经营者集中案，已收到50万元金额的处罚。

已公布多宗受处罚的案件中，反垄断机构认定，相关交易均不具有排除、限制竞争的效果，相关企业仅需支付50万元罚款，未被要求恢复到集中前的状态。

“就是全部無条件放行了”，清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭告诉《21CBR》记者。

对营收千亿级的巨头们而言，50万元的处罚只是九牛一毛。

刘旭认为，50万元的处罚金额没有威慑力，反而容易留下一个错觉——即以50万元换取不依法申报就实施经营者集中的“通行证”。

事实上，未依法申报的违法成本，绝非只是区区50万元。

“不能单纯看金额，还要看违法属性。50万元是顶格处罚，对于上市企业来说，出现顶格处罚，属于比较重大的违法行为。”华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍指出，这笔罚单并非毫无威慑力。

刘旭指出，未依法申报的经营者集中在获批前是没有法律效力的，如果期间实施了垄断协议或滥用市场支配地位的行为，罚金上限可达经营者年度销售额的10%。

翟巍告诉《21CBR》记者，对于未进行经营者集中申报的企业处罚金额，业界存在一致的观点，即认为50万元的上限金额过低，而某些企业动辄数十亿元的并购案，容易产生重大的限制竞争效果。

根据2020年初公布的《反垄断法》修订草案，对未依法申报的经营者集中案件，反垄断机构可对相关经营者处以上年度全球销售额上限10%的罚款。

若该草案获得通过，仅仅因为并购未提前申报这一行为，巨头们就将面临天价罚款。

先易后难

10起案件中，腾讯收购猿辅导一案备受瞩目。

刘旭认为，在线教育市场中，腾讯还投资了VIPKID、新东方在线、伯瑞英语等一系列K12在线教育机构。由腾讯参股或控制的一系列在线教育机构，是否会实施协同定价、达成互补挖角协议，甚至进一步整合？这值得外界关注。

如果被判定为具备排除、限制竞争的效果，企业可能被责令通过业务拆分、股权剥离等措施恢复实施集中前的原状。

就已有的罚单来看，审查的案件均属于经营者集中领域，均无须进行业务拆分或剥离。两位受访专家表示，陆续公布的处罚决定或许显示，争议更大的案件正在审查中。

刘旭表示，反垄断机构可能遵循“先易后难”的思路，优先审查对市场竞争环境影响小、社会关注度不高的案件，一些争议较大的案件，因为涉及拆分的可能性，需要更长审查时间。

翟巍认为，经营者集中的审查步骤较为简单，作为最早公布的处罚决定，属于调查流程的自然反应。他补充道，在已发生的经营者集中案件中，虎牙、斗鱼合并，以及滴滴、优步合并，“都要经过严格而复杂的审查”。

去年12月，市监总局披露，正在依法审查由腾讯主导的虎牙、斗鱼合并案。刘旭猜测，市监总局有可能正同时审查虎牙、斗鱼合并和腾讯收购虎牙两案。

“腾讯、虎牙、斗鱼各自在游戏直播市场叠加份额很高，腾讯自身在游戏开放、分销运营等领域的份额也很高，所以，收购虎牙通过反垄断审查的困难就比较大，两者再和斗鱼整合的话，过审的可能性就更低了。”刘旭认为，不排除最终市监总局会作出决定，附加条件批准腾讯收购虎牙，但禁止与斗鱼整合。

一旦出现拆分的处理决定，将可能成为全球互联网被禁止实施“经营者集中”的首例，会具有里程碑意义。

暗流涌动

腾讯的麻烦不只在虎牙和斗鱼。

自2020年11月以来，中国互联网领域出现“强监管”趋势，就已公布的处罚来看，审查的案件均属于经营者集中领域。另外两种垄断行为——垄断协议、滥用市场支配地位，暂时也没有公开的执法结果。

大势之下，其实同样暗流涌动。

一个典型案例是，打了三年的“头腾大战”，火力再度升级。

2月初，抖音向北京知识产权法院正式提交诉状，起诉腾讯涉嫌垄断。

抖音主张，腾讯通过微信和QQ限制用户分享来自抖音的内容，构成了《反垄断法》中的“滥用市场支配地位行为”。抖音要求，法院判令腾讯立即停止这一行为，赔偿抖音经济损失及合理费用9000万元。

腾讯方面回应称，“字节跳动公司的相关指控纯属失实，系恶意诬陷”，并表示将继续起诉字节跳动及相关公司。

两家的过节，由来已久。

早在2018年5月，抖音便以“微信公众号虚构视频来源”为由起诉腾讯;2020年2月，飞书曾发布公告控诉，飞书相关域名被微信全面封禁，并且被单方面关闭微信分享API接口。字节跳动高管今年1月发文称，“飞书文档”微信小程序已在审核流程上被卡将近两个月。

此次诉讼内容也并非新鲜事。

2019年9月，抖音曾就封禁其链接一事状告腾讯，当时提起“不正当竞争诉讼”，称腾讯运营的微信和QQ平台通过技术手段，限制了用户在其生态圈自由分享抖音短视频，而旗下其他同类产品未遭遇限制。

蹊跷在于，为何抖音选择在这一节点再次发起诉讼？

刘旭认为，抖音突然起诉腾讯，可能与微信视频号升级直播功能、加大短视频的支持有关，“如果腾讯联合快手，在直播和短视频上集中发力，对抖音等短视频APP会产生明显排挤效果”。

一位不愿具名的律所人士告诉《21CBR》记者， 2020年底开始，国内决策层频频释放反垄断信号，对阿里发起关于“二选一”行为的反垄断调查，“这一背景下，抖音再发起诉讼，显然希望借助政策风向。”

这意味着，官方层面的行动，已开始在商业竞争层面引起连带效应。

判案不易

腾讯封禁抖音外链一事，至今悬而未决，在“由谁审”这一问题上拖延了一年多的时间，因为腾讯提出管辖权异议，称该案应在合同约定的管辖地，即深圳市相关法院进行审理。

2月初，案件从福州市中级法院移送至深圳市中级中院审理。

北京知识产权法研究会竞争法专业委员会副主任兼秘书长魏士廪表示，在过去涉及腾讯的反垄断案件中，腾讯没有打输官司的情况，坊间甚至冠以“南山必胜客”之名。

魏士廩告诉《21CBR》记者，在过去的反垄断诉讼中，原告多处于不利地位，因为原告有责任对被告涉嫌垄断的行为进行举证，证明其在相关市场构成了市场支配地位。

恰恰在互联网领域，“市场支配地位”的判定不易。

“由于互联网巨头多涉及数个细分领域，根据以往的司法案例看，法院往往对相关市场界定较宽，最终得出企业不具有市场支配地位的结论。”魏士廪说。

过去，在法院审理涉及腾讯的反垄断诉讼时，后者往往还能以技术原因为“正当理由”抗辩，例如指出开放外部链接将会对平台的安全性造成威胁，而法院在技术层面的分析较为有限，说理往往不足，一定程度上给予了被告一定的辩驳空间。

他希望，法院在审理此次抖音诉腾讯一案时，在技术层面的论证可更深入，例如在判定外链给腾讯平台带来的技术或其他因素的影响，进行充分论证。

此次抖音再诉腾讯，难以预判结果，但是，抖音方面要赢下这场官司，要坐实所称的“垄断”，法院在审理时，首先需要界定腾讯涉及的相关市场，再判定腾讯是否构成市场支配地位，最后考虑其采取的行为是否有正当理由。

审理流程中的每一步骤，都可能成为双方相互争辩的“口水战场”。魏士廪称，“如果按照以前的案例司法实践看，这个案子可能需要两三年时间完成审理，仅管辖权异议等程序方面都可以耗掉很长时间”，鉴于诉讼从根本上是双方的商战手段，双方真正期待的或许并不是官司结果本身，不排除几经法官调解，提前结束审理的情况。

刘旭认为，这一场官司少则三五年，多则七八年。“周期越长，机会成本更高，即便胜算了，恐怕对抖音而言，意义也很有限了。”

由于涉及大量论证，真正的反垄断大案，预期都是持久战。但是，政策的指向、企业的行动，在昭示互联网一个新秩序的来临。