刘君博

[提要]“双轨制”证券纠纷代表人诉讼的构建既有回应司法实践需要的现实考量，又有实现证券群体纠纷诉讼程序从法院职权主导的“示范诉讼”模式向现代型群体性诉讼程序转型的正当性基础。“市场化”与“科层化”证券群体诉讼模式各有其优势与不足之处，普通代表人诉讼和特别代表人诉讼实际上分属两种不同的证券群体诉讼模式，因此可以按照“私益救济”优先、“公益救济”监督的体系性解释进路阶段化地重构“双轨制”证券纠纷代表人诉讼的内部逻辑关系。在此基础上，进一步促使投资者保护机构在解决证券群体纠纷中的诉讼地位向公益性机构定位回归，使之符合实质性程序保障法理的要求。

为了与“注册制”改革相配合、强化投资者保护的事后救济机制，《证券法》于2019年修订时特别增加了第95条第3款，赋予接受50名以上投资者委托的投资者保护机构提起代表人诉讼的适格主体资格，从而正式构建起“普通”与“特别”并行的“双轨制”证券纠纷代表人诉讼制度体系。由于《证券法》及相关司法解释、部门规章均未对普通代表人诉讼与特别代表人诉讼在司法适用上的定位、功能以及程序衔接作出明确规定，司法实践中“普通”与“特别”的程序转换也带有鲜明的“职权主导”和“不公开”的特征，使得普通代表人诉讼中投资者及其代理人的实体和程序权益存在被忽视的风险。已经有部分商事实体法学者敏锐地意识到了“双轨制”证券纠纷代表人诉讼可能存在的内在冲突以及投资者保护机构的诉讼地位问题，但却未能从民事诉讼程序法理的视角深入论述和展开。[1]

有鉴于此，本文首先对我国解决证券群体纠纷诉讼程序的演进历程进行梳理，指出重新“激活”代表人诉讼的正当性基础以及“双轨制”证券纠纷代表人诉讼司法适用存在的障碍；然后，从功能主义的视角归纳和整理出两类证券群体诉讼的诉讼实施权配置模式，从而提炼出分析“双轨制”证券纠纷代表人诉讼解释适用问题的理论框架；最后，结合体系解释与目的解释的方法提出“双轨制”证券纠纷代表人诉讼阶段化重构的整体思路并进行论证，在此基础上重新厘定投资者保护机构在证券群体纠纷解决机制中的权责边界。

一、从“示范诉讼”到“双轨制”证券纠纷代表人诉讼

自我国开始建立现代证券资本市场，证券群体纠纷的妥善解决就是困扰我国立法和司法实践“顽疾”。一方面，现行《民事诉讼法》第53条、第54条规定的代表人诉讼预设的适用对象是熟人社会所发生的小规模群体性纠纷，人数众多一方当事人之间较容易形成信任关系，因此，其对促进陌生投资者之间形成诉讼行为合意助力颇为有限。[2](P.186)另一方面，虚假陈述等证券群体纠纷的司法裁判均涉及对损害行为、因果关系、损害赔偿额等要件事实的精准认定，非机构的自然人投资者几乎无法通过自身的生活常识去应对诉讼活动，必须依赖律师等法律专业服务者的协助。因此，出于避免群体性聚集事件等因素的考量，在很长一段时间内，代表人诉讼一直都不是我国司法机关解决证券群体纠纷的“优先选项”。

(一)“示范诉讼”的不足与证券纠纷代表人诉讼的复兴

21世纪初，最高人民法院短暂地拒绝过受理因证券纠纷引起的民事赔偿案件。直至2019年《证券法》修订之前，各地人民法院受理虚假陈述等证券群体纠纷案件的“主流”诉讼程序模式其实是以拆分案件为基础的中国式“示范诉讼”或者“示范判决”①。中国式“示范诉讼”尽管也强调“选取具有共通事实和法律争点的案件”先行审理，但更多的其实是在法院主导证券群体纠纷司法管理的基础上，通过对“典型”案件进行判决或调解，采用其他平行案件参照适用的方式来化解证券群体纠纷。其核心特征在于减少甚至省略了作为数量众多的投资者之间就诉讼行为进行沟通、协商的过程，直接由人民法院全程掌控案件审理节奏，是一种典型的法院“职权主导式”诉讼程序。然而，“示范诉讼”司法实践的生成固然回应了平稳化解证券群体纠纷的现实需求，但其适用范围有限、代理成本高，无法完全实现代表人诉讼等群体性诉讼程序的制度功能。[3]

早在2019年修订《证券法》增加第95条之前，已经有部分律所和执业律师积极投身虚假陈述民事赔偿案件的代理工作，只是实际参与代理投资者进行诉讼的律所数量不多，法律服务市场集中程度较高。[4]尽管针对虚假陈述民事赔偿案件作出的裁判文书依然坚持了“分别立案”“分别裁判”的原则，但在司法实践中，已经有部分律师通过网站、论坛、博客等渠道积极“募集”投资者授权、协调其一致行动，进而形成了“实质性”代表人诉讼程序操作模式。笔者对部分从事证券金融业纠纷解决律师所做的调研亦反映出，专门“募集”投资者、从事此类诉讼业务的执业律师大多是通过代理此类案件锻炼团队、扩大社会影响力、获得上市公司及中介机构等潜在客户关注，反而虚假陈述民事赔偿案件本身的代理费用并非激励其代理证券纠纷代表人诉讼的最大动力。在此背景下，司法实务层面上证券纠纷代表人诉讼“复兴”可以视作是以律师为代表的法律服务业积极拓展业务方向的一种尝试。

(二)“双轨制”证券代表人诉讼的结构性矛盾

“双轨制”证券纠纷代表人诉讼的制度安排固然有与《民事诉讼法》第53条、第54条相协调、配合的考量，但在程序法理层面，“双轨制”的制度安排明显体现出立法者希望在保护投资者合法权益、遏制滥用诉讼实施权以及规范上市公司行为等多重立法目标之间实现平衡。随着股票发行核准制度向注册制转型全面落地，强化投资者事后救济途径本来就是规范上市公司等相关主体切实履行信息披露义务的重要手段，应当予以强化。但如果全面引进美国集团诉讼相关制度设计、采取“默示加入、明示退出”的诉讼机制，又可能会引起律师等相关主体恶意挑讼，损害上市公司的利益、影响证券市场的发展。在此意义上，《证券法》第95条第1款和第2款其实是对《民事诉讼法》第53条、第54条规定的人数确定代表人诉讼和人数不确定代表人诉讼可以适用于证券群体纠纷的一种“重述”，其并非赋予投资人新的诉讼权利，仅仅是“解除”了原有司法解释对代表人诉讼司法适用的限制。而被视为最大创新的第95条第3款则赋予了投资者保护机构提起“默示加入，明示退出”型代表人诉讼的适格主体资格。这种诉讼资格的“有限赋予”恰恰体现了立法者对全面放开代表人诉讼可能引发对证券市场冲击的“担忧”。但是，这种看似“放权”与“收权”兼顾的制度设计，却恰恰因为未能在立法层面明确普通代表人诉讼与特别代表人诉讼的关系进而存在放权不充分、收权不到位的风险。

一方面，《证券法》第95条并未就“双轨制”证券纠纷代表人诉讼的程序要件进行阐释，仅仅规定对已经启动的人数不确定普通代表人诉讼，投资者保护机构接受50名以上投资者委托即可以启动特别代表人诉讼程序。[5](P.191)对于证券群体纠纷的化解而言，普通代表人诉讼并非没有适用的可能性，而是现行诉讼费用转付制度为律师提供的直接激励不足。但是，当本来就需要律师费用转付等激励机制支撑的普通代表人诉讼随时面临着投资者保护机构的“介入”时，代理律师可能会陷入前期付出的沟通、协调成本完全得不到任何回报的尴尬境地。[1]因此，规范解释“双轨制”证券纠纷代表人诉讼司法适用的程序要件直接关系到此项制度设计能否实现其立法目的和预设的制度功能。另一方面，修订后的《证券法》赋予了投资者保护机构在证券群体性纠纷解决程序中担任多种程序主体的角色，其不仅是特别代表人诉讼的适格原告，还是支持起诉原则下普通代表人诉讼中的代理人、鉴定人以及证券纠纷调解程序中的调解人。投资者保护机构不仅可能因为其担任的多种程序主体角色而面临利益冲突问题，还可能因为在特别代表人诉讼中的“垄断”地位而引发权力寻租的风险。[6](P.204)在此意义上，厘清投资者保护机构在证券群体性纠纷化解中所应承担的权责边界对准确适用“双轨制”证券纠纷代表人诉讼同样不可或缺。

综上所述，证券群体纠纷的诉讼程序从“示范诉讼”走向代表人诉讼应当说是一种巨大的进步。重新“激活”代表人诉讼程序对缓解人民法院对具体个案的审判管理压力、解决其中立“裁判者”与投资者“协调者”的角色冲突、推动法院与当事人权责配置的合理转型都具有重要意义。但是立法者所设定的多重立法目标却需要“双轨制”证券纠纷代表人诉讼在理顺内在制度逻辑、明晰投资者保护机构在纠纷解决程序中权责界限的基础上方能有效实现。

二、证券群体诉讼制度的模式选择：“市场化”抑或“科层化”

“双轨制”证券纠纷代表人诉讼所遭遇司法适用困境的核心原因是未在制度层面对普通代表人诉讼与特别代表人诉讼二者的定位以及功能边界作出明确规定，在本质上其实是相互存在矛盾、甚至冲突的多重立法目标在制度设计层面未能进行规范安排，进而导致相关条款的规范解释难以实现。实际上，各国在设计证券群体纠纷解决机制时均面临同样的“价值选择”难题。从功能主义比较的视角对各国证券群体纠纷诉讼程序的立法模式进行考察，可以为我国普通-特别“双轨制”证券纠纷代表人诉讼的重新定位以及在功能和司法适用上的准确界分提供有益参考。根据各国证券群体诉讼程序的功能和权责配置不同，笔者将证券群体诉讼程序的诉讼实施权配置模式划分为“市场化”证券群体诉讼模式和“科层化”证券群体诉讼模式。

(一)“市场化”证券群体诉讼模式

“市场化”证券群体诉讼模式一般是指将提起证券群体诉讼的诉讼实施权直接配置给投资者，投资者可以直接以自己的名义提起损害赔偿之诉，并由专业的律师团队协助其主导诉讼程序的进行，法院仅对诉讼集团成立、和解协议等个别诉讼环节进行确认和监督。“市场化”证券群体诉讼模式主要以美国的集团诉讼(class action)、英国的代表人诉讼(representative proceedings)和集体诉讼命令(group litigation order)以及德国2005年确立并于2012年修正的投资人示范诉讼为代表。其中，现代美国民事诉讼上的集团诉讼可谓是证券群体纠纷解决机制研究无法绕过的制度样本。尽管从实证效果上集团诉讼对解决美国证券群体纠纷所发挥的功效毁誉参半，但其制度设计仍对我国证券群体纠纷解决机制的构建具有重要意义。[7]英国《民事诉讼规则》对代表人诉讼的修订以及德国《投资人示范诉讼法》所采取的“示范诉讼”机制，虽然看似与美国的集团诉讼存在较大差异，但其所共享的制度理念尽量将诉讼实施权配置给投资者，并通过激励律师参与其中解决集体行动的困境。[8]一般来说，“市场化”证券群体诉讼模式的核心特征主要表现在以下三个方面：

首先，“市场化”证券群体诉讼模式名义上的诉讼实施权仍由证券群体纠纷的当事人所保有，但实质的诉讼实施权则被赋予给律师。《联邦民事诉讼规则》第23(a)条为提起集团诉讼设定了数量性标准、共同性标准、典型性标准以及充分性标准等四项前提条件。作为“市场化”群体诉讼模式的代表，集团诉讼实际上通过将协调原告方集体行动的诉讼实施权赋予律师的方式实现“私人执法”，进而强化证券群体纠纷的化解。而且，“市场化”群体诉讼模式对促进集团诉讼形成的律师和律师事务所有比较强的激励机制，从而形成了大量以证券集团诉讼为主要业务的律师团队，分工细致。集团律师之所以愿意从事集团诉讼的代理工作，很大程度上是受到了律师胜诉酬金制度的激励，而且即便集团诉讼最后达成了和解，集团律师还能够从诉讼和解赔偿金额中获得1/3的实际赔偿。[7]与此同时，集团成员“声明退出(opt-out)”的制度设计不仅降低集团律师在协调集团成员一致行动方面的成本，而且使得集团诉讼可以容纳规模庞大的原告集团、增加索赔额度，从而进一步提高了集团律师的业务回报。

其次，“市场化”证券群体诉讼模式主要适用对上市公司等被告方提起损害赔偿之诉，更加侧重对投资者的私益救济。损害赔偿之诉的目的就是通过直接填补投资者损失的方式恢复私法秩序。2005年德国通过《投资者示范诉讼法》试验立法的直接动因就是“德国电信案”中大量股民分散提起的损害赔偿之诉给德国的司法体制造成了极大的冲击，法兰克福法院几乎“瘫痪”。[9]因此，德国立法者亟需创设一种高效率的证券群体纠纷诉讼程序以应对美国集团诉讼的“国际司法竞争”。在程序法理层面，“市场化”证券群体诉讼模式中数量众多的投资者虽然未直接参与诉讼程序，但是基于“代表诉讼”的理论，其私益诉求仍可以被最终的生效裁判或者和解协议所拘束。②

最后，“市场化”群体诉讼模式往往赋予法院或者法官对集团诉讼进程的“监管”权力。集团诉讼的复杂之处在于它不仅需要关注原、被告双方之间的争议，还需要对当事人内部以及当事人与代理人之间利益冲突给予充分的考量。因此，在“市场化”证券群体诉讼模式中，法官或者法院必须扮演相对积极、主动的案件管理人的角色，充分考虑集团的代表人以及他们的代理人能否代表整个集团的利益。一方面，法院必须根据实际情况尽早发出命令确认一个集团诉讼，并就诉讼进程、证据开示、辩论、指定代理人等发布多项指令；另一方面，由于大量的集团诉讼都是通过和解方式结案，为了避免集团诉讼的代理人与对方当事人共谋，法院对集团诉讼的和解与撤诉要进行严格审查，判断其对集团成员的利益保护是否做到公平合理以及充分。[10](P.33-65)

概而言之，“市场化”证券群体诉讼模式将实质性的诉讼实施权赋予给律师从而解决了众多、分散当事人的集体行动难题，同时通过胜诉酬金制以及法院对诉讼进程的强力监管实现激励“私人执法”与防止权利滥用的制度均衡。当然，前述看似精巧的制度设计在司法实践中依然遭遇了严重的律师滥用代理权问题，既损害了原告方的集团成员利益，又影响了作为被告方的上市公司的发展。[7]

(二)“科层化”证券群体诉讼模式

与前述立法技术形成鲜明对照的，“科层化”证券群体诉讼模式一般是指将提起群体诉讼权利配置给特定公益团体或者行政机关，由其通过法定诉讼担当或者公益诉讼的方式行使诉权。德国传统上的团体诉讼(Verbandsklage)以及台湾地区的证券团体诉讼大抵属于此类模式。相较于“市场化”证券群体诉讼模式，“科层化”证券群体诉讼模式往往带有更强的“公益诉讼”色彩，相应地，其适用范围和裁判效力一般都会受到较多限制。

一方面，“科层化”证券群体诉讼模式的突出特征是将诉讼实施权配置给证券群体纠纷本身并无直接法律上利害关系的社会团体或者行政机关。相应地，这些社会团体或者行政机关提起证券群体诉讼的动力并不是自身的利益驱动，而是特定领域内实体法律规范的授权。以德国的团体诉讼为例，最初其仅仅适用于《反不正当竞争法》所规定的“经营性团体”，后来才逐步扩展至消费者团体、工商业协会、手工业协会等。[11]另一方面，“科层化”证券群体诉讼模式的公益性特征突出，被赋予原告资格的社会团体或者行政机关一般只能通过提起“不作为之诉”来实现法律秩序的预防和保护功能，即便希腊、法国、西班牙等国的团体诉讼也可以提起损害赔偿之诉，但其损害金额并不以消费者的实际损害作为计算标准，法国和希腊的团体损害赔偿之诉也不将胜诉所得赔偿分配给个人。③传统上，以欧陆国家团体诉讼为代表的“科层化”证券群体诉讼模式对个别投资者的救济功能其实并不突出，相应地，其基本不存在诉讼实施权被滥用的情况。

因此，“市场化”证券群体诉讼模式通过将诉讼实施权直接赋予投资者，结合代表诉讼程序法理的适用，其形成的裁判或者和解协议可以满足投资者损害赔偿诉求。其不足之处主要在于存在较大的集团律师垄断诉讼实施权、与被告方通谋损害投资者的制度风险。而“科层化”证券群体诉讼模式则因为其通过法定诉讼担当方式将诉讼实施赋予给特定的社会团体或行政机关，即便其突破了“公益”目的的限制，允许其提起损害赔偿之诉，该制度尚存在诉讼担当人激励机制不足的固有缺陷，在面对数量庞大的证券群体纠纷案件时往往显得力不从心。

三、“双轨制”证券纠纷代表人程序要件的阶段化

仔细考察普通代表人诉讼与特别代表人诉讼的制度设计，不难发现，“双轨制”证券纠纷代表人诉讼的本质是同时采纳了“市场化”和“科层化”两种迥然不同的证券群体诉讼模式。立法者一方面希望通过“激活”普通代表人诉讼规范上市公司行为、为投资者提供充分有效的事后救济，从而实现证券监管的“私人执法”；另一方面，为了避免诉权滥用、损害上市公司利益，又赋予投资者保护机构提起特别代表人诉讼的适格当事人资格，使其可以随时介入普通代表人诉讼。立足于前述目的分析，在对“双轨制”证券纠纷代表人的解释适用上应当采取一种体系化解释的进路，即应当将普通代表人诉讼与特别代表人诉讼的实体要件上的“一般-特别”构造转换为程序要件上的“阶段化”构造，尽量促进普通代表人诉讼在投资人损害赔偿的私益救济中发挥主导作用；特别代表人诉讼原则上仅在调解程序和上诉等救济程序中“有限”介入，使其归回公益救济的制度定位。

(一)普通代表人诉讼的“私益救济”优先

就制度设计而言，普通代表人诉讼虽然采取了“明示加入”的制度设计，但其本质上仍属于典型的“市场化”证券群体诉讼模式。承前所述，在2019年修订《证券法》之前，已经有部分律师积极募集投资者授权、试图以普通代表人诉讼的方式提起证券群体诉讼。只是多数法院仍受到原有相关司法解释的影响，排斥普通代表人诉讼的适用。从当事人的视角出发，普通代表人诉讼长期“闲置”的主要原因并非其采取了“明示加入”的制度设计，而在于缺少对代理律师有效激励。目前，从事虚假陈述民事赔偿案件业务的律师大多希望通过扩大案件的影响力进而获得作为被告方的中介机构、上市公司及其控股股东或者实际控制人的关注。如果不妥善解决激励机制这一重要问题，未来的普通代表人诉讼也会存在着原告方代理律师与被告方通谋，进而导致“对抗制”诉讼程序失灵的风险。因此，为了实现普通代表人诉讼的“私人执法”功能，仍需要在诉讼参与主体的激励机制以及程序控制方面做适当的调适。

首先，普通代表人诉讼中原告方集体行动的协调需要代理律师发挥主导作用。尽管《证券法》第95条明确规定，“默示加入”规则仅适用于特别代表人诉讼，但依据2019修订后《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第20条规定，主导普通代表人诉讼的律师完全可以通过申请法院向中国证券登记结算有限责任公司调查收集证据的方式，获取权利人名单，进而通过个别沟通获得相应的委托授权。这样既可以在诉讼初期尽早明确权利人范围，同时，还可以提高普通代表人诉讼中的诉讼标的额，促进证券群体纠纷一次性解决。

其次，应当充分发挥《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第25条规定的律师费等费用转付机制的激励功能。在采取“明示加入”规则的普通代表人诉讼中，律师在诉讼前期为了协调投资人一致行动所付诸沟通成本较高，如果仍按照现行《诉讼费用交纳办法》以及律师收费相关行业准则的要求，律师只能从自然人投资者那里收取律师费。即便采取胜诉酬金制，也可能会引发新的纠纷，故而收入并不稳定。如果采取败诉方支付律师费的方式，能够更好地激励原告律师积极协调投资者集体行动。因此，可以考虑在解释论上将第25条的适用范围扩大至法院委托或委派调解程序，进一步激励证券纠纷代表人诉讼律师积极参与法院调解。

最后，法院程序管理权的重构。之所以选择代表人诉讼而非示范诉讼作为解决证券群体纠纷的主要程序样态，一个重要的理由就是在法院和当事人之间的权责分配上达成新的均衡，即通过让渡部分程序管理的权责给代表人诉讼的代理律师，激励其更好地承担沟通投资人、协调其集体行动的职责。与此同时，法院主要对代表人、代理律师以及全体当事人的诉讼行为进行裁判和监督。一方面，法院对代表人及代理律师提出的撤诉、和解、变更或者放弃诉讼请求、承认对方当事人诉讼请求等诉讼行为要进行实质性审查，在必要情况下可以裁定驳回并与全体当事人协商更换代表人及代理律师；另一方面，对调解程序而言，除了需要满足不存在违反法律、行政法规的强制性规定，违背公序良俗以及损害他人合法权益等实质要件外，法院还应当给予对调解协议草案有异议的原告方充分的程序保障。④此外，考虑到证券群体纠纷案件具有涉及投资者多、律师代理率高、案件专业性强、法院审理周期长等特点，法院可以扩大电子送达和在线诉讼的适用，进一步提高司法效率。

(二)特别代表人诉讼的“公益救济”回归

现行《证券法》并未对“投资者保护机构”的含义做界定，证监会《关于做好投资者保护机构参加证券纠纷特别代表人诉讼相关工作的通知》中将“投资者保护机构”限缩解释为中证中小投资者服务中心有限责任公司和中国证券投资者保护基金有限责任公司(以下分别简称为“投服中心”和“投保基金公司”)。投服中心和投保基金公司虽然在性质上都属于企业法人，但却是证监会直管的证券金融类公益机构。在此意义上，特别代表人诉讼在立法技术上属于典型的“科层化”证券群体诉讼模式。然而，“科层化”证券群体诉讼模式虽然可以有效防止诉讼权利滥用，但因其诉讼主体的激励不足、独立性不足、诉讼能力不足，往往很难应对数量巨大的证券群体诉讼案件。[12]与此同时，现行《证券法》以及司法解释对投资者保护机构启动特别代表人诉讼程序的条件并未做限定，也就意味着特别代表人诉讼成为了普通代表人诉讼背后的“达摩克利斯之剑”，普通代表人诉讼律师的辛勤工作随时可能因为特别代表人诉讼程序启动而一无所获。在此意义上，所谓特别代表人诉讼的“公益救济”回归，主要是要目的性地限缩解释特别代表人诉讼的启动条件，使其回归对普通代表人诉讼运行的事后监督职能。

为了更好地实现其公益救济的目的，特别代表人诉讼与普通代表人诉讼之间的关系应当目的性解释为“阶段化”双轨制，即只有在普通代表人诉讼不能发挥其应有的制度功能时，特别代表人诉讼方可启动。具体而言，其一，特别代表人诉讼应当以普通代表人诉讼的代表人或代理律师与被告方存在通谋、损害其他投资者利益等情形作为程序启动的实质性要件。特别代表人诉讼应当作为普通代表人诉讼功能异化的事后监督机制，只有在普通代表人诉讼运行失范的情况下，特别代表人诉讼方可获得启动的正当性基础。其二，就特别代表人诉讼的启动程序而言，其可以通过诉讼参加、提起上诉以及提起审判监督程序等方式进行，从而恢复代表人诉讼的“对抗制”程序架构。一方面，职权主导式的程序转换完全超出当事人的诉讼预期，也会对律师参与普通代表人诉讼的积极性造成打击。另一方面，《证券法》第95条第3款使用的是“参加”而非“提起”，即特别代表人诉讼与普通代表人诉讼在逻辑上存在着一种“递进关系”。[13]这也就意味着，相较于普通代表人诉讼而言，特别代表人诉讼本质上属于一种事后的救济和监督程序，并不应当随时主动发起。

(三)投资者保护机构的权责重构

在明确了“双轨制”证券纠纷代表人诉讼阶段化司法适用的整体解释进路后，尚须深入讨论的问题就是现行《证券法》所规定的“投资者保护机构”在普通代表人诉讼、特别代表人诉讼以及证券群体性纠纷的调解程序究竟应当如何解释和配置权责职能。按照《证券法》对“投资者保护机构”诉讼地位的界定，投资者保护机构在证券群体诉讼中至少“扮演”了四种看似相互冲突的程序主体角色：除了可以作为特别代表人诉讼的适格原告之外，投资者保护机构还可以以调解人的身份调解投资者与发行人、证券公司之间纠纷，此外，在目前证券纠纷群体诉讼司法实践中，投资者保护机构还会以代理人、鉴定人等身份参与诉讼活动。基于实质性程序保障的基本要求，事实和证据材料的提供者与裁判者必须区分；诉讼程序的裁判者与非诉讼纠纷解决程序的中立第三方也应当进行区分。

在理论上，投资者保护机构定位的模糊很大程度上源于金融消费者保护的实体法逻辑与证券纠纷群体诉讼的程序法逻辑之间的竞合。在金融消费者保护的实体逻辑上，投资者保护机构的定位和职能其实与中国消费者保护会极为类似。作为重要的非诉讼纠纷解决机制的组成部分，在尊重当事人意思自治的前提下，投资者保护机构行使调解权并无太大争议。与此同时，作为诉讼程序规范，现代证券纠纷群体诉讼则主要侧重解决证券市场中的大规模侵权问题，协调数量众多的投资者集体行动是其制度设计的基本出发点。这就意味着投资者保护机构原则上只能在非讼与诉讼程序之间“二选一”，不能同时参与解决同一实体问题的两类不同性质的程序。尽管在对普通代表人诉讼和特别代表人诉讼的关系进行阶段化重构后，已经可以在一定程度上避免投资者保护机构同时参与两类纠纷解决程序的问题，但为了避免程序利益冲突，一旦调解不成，投资者保护机构也不能够再以其他程序主体身份参加普通代表人诉讼程序。

解决了非诉讼程序与诉讼程序中的角色冲突问题后，我们仍需要重点讨论“双轨制”证券纠纷代表人诉讼中投资者保护机构的权责功能应当如何界定。在既有证券纠纷群体诉讼司法实践中，投资者保护机构主要是通过两种途径参与诉讼活动：一是投服中心直接作为投资者的代理人参与诉讼，代理原告方陈述案件事实、调查证据、进行法庭辩论；二是投服中心为证券民事赔偿诉讼中因果关系、损害赔偿数额的认定提供评估意见。不论是以代理人身份直接参与证券代表人诉讼，还是在诉讼过程中就因果关系、系统风险测定提供“意见”，投服中心都是以《民事诉讼法》第15条规定的支持起诉原则作为行为依据。修订后的《证券法》第94条第2款也规定，投资者保护机构对损害投资者利益的行为，可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼。根据其章程，投服中心是非营利性的公益机构，性质是企业法人，当然也可以被解释为“机关、社会团体、企业事业单位”等支持起诉主体的范畴。在制度渊源上，支持起诉原则源于苏联法上的“社会干预人起诉和参与诉讼”的相关内容，但1982年《民事诉讼法(试行)》在立法过程中对社会干预的相关内容进行了全面删除。[14]因此，现行《民事诉讼法》上的支持起诉原则实际上是既未赋予支持起诉人以适格原告提起诉讼的权利，也未赋予其参加诉讼的权利。在司法实践中，支持起诉原则的制度落实除了道义上的鼓励支持外，主要是物质援助以及事实、证据提供等方面的支持，基本上可以被现行的法律援助制度和证据调查制度所覆盖。按照体系解释的思路，投资者保护机构参与证券纠纷代表人诉讼亦不应构成支持起诉原则的例外。具体来说，《证券法》第95条第3款直接赋予投资者保护机构提起特别代表人诉讼的适格原告资格就是其实现“支持起诉原则”形式之一。因此，如果在证券纠纷解决中的“当事人”和“中立裁判者”之间画一条数轴，那么，投资者保护机构所应承担的诉讼角色只能在二者之间进行取舍，一旦其选择接受法院的委托或者委派对虚假陈述民事赔偿案件进行调解，那么，其提起特别代表人诉讼的权利就要受到限制。

结语

“双轨制”证券纠纷代表人诉讼是《证券法》为保护投资者合法权益、促进证券市场发展所尝试的独特立法设计。作为后发性的证券群体性诉讼程序，对其解释适用一方面应当契合基本的程序法理要求，另一方面，则应在符合多种立法目标的前提下有序区分其制度功能，从而实现“双轨制”证券纠纷代表人诉讼的“阶段化”重构。在此意义上，“双轨制”证券纠纷代表人诉讼的规范适用对于我国群体性纠纷民事诉讼程序完善而言具有特别的样本意义。与此同时，作为商事特别法，《证券法》对投资者保护机构的定位和权责界分同样存在着实体与程序上多重制度逻辑。就其程序角色和诉讼权责配置而言，仍应立足其公益性机构的基本属性，突出其核心职能，适度剥离可替代性功能，鼓励更多的研究性机构和社会组织通过多种方式参与证券群体纠纷的解决，从而实现以证券纠纷代表人诉讼程序的“社会化”发展激励法律服务行业的繁荣。

注释：

①“示范诉讼(Musterprozess)”与“示范判决(Musterrurteil)”概念均源自德国的司法实务，系指某一诉讼的纠纷事实与其他纠纷事实的主要部分相同，该诉讼经过法院审理并作出判决后，其裁判结果可以成为其他纠纷裁判的依据。参见沈冠伶：《示范诉讼契约之研究》，载《台湾大学法学论丛》2004年第33卷第6期。

②关于英美法系“代表诉讼”理论的阐述及应用可参见黄国昌：《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第294-316页。

③参见章武生：《团体诉讼》，载章武生等著《外国群体诉讼理论与案例评析》，法律出版社2009年版，第438-442页。此外，德国的团体诉讼于2004年增加了不法利益收取诉讼，但不法利益的收取主体也是国库而非提起团体诉讼的适格原告。参见张建伟：《群体纷争救济程序之研究——以德国投资人示范诉讼与美国集团诉讼之比较为中心》，台湾大学法律学院2015年硕士学位论文，第98页。

④参见《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》第18-21条。