王胜华 牛 凯

内容提要：目前学界对过失犯中被害人自陷风险的研究已经从宏观转向微观，即从最初广泛的被害人教义学的整体建构，到现在特定的细节考虑，但是两方面内容并没有很好地进行统一，争议焦点主要集中于被害人自陷风险是否可以阻却违法的问题上。刑法教义学分别提出注意义务的结构化处理、回溯禁止理论的结构化处理和共同犯罪理论的结构化处理等方案，但几乎均是在疑难案例出现之后的理论修正，为此需要进一步回归到基础理论，并从中提取特定的处理方案。正犯理论不仅面临自身嫁接的问题，还带来了正犯理论本身蕴含的问题；被害人教义学分别存在扩张和阻却两种趋势，但自相矛盾；社会相当性理论虽然具有一定的市场，但面临与客观归责理论同样的质疑。基于此，需要根据刑法目的在被害人自我决定和刑法家长主义之间寻求平衡点，进一步构建“需保护性”的教义学效果，以此来判定是否需要阻却违法，具体可行措施包括考察风险创设、行为正当与结果认知等。

一、问题的提出

被害人自陷风险是指被害一方意识到自己所处的危险境况，并积极投身风险之中。这一概念也可解释为：被害一方被动地发现了风险，加上被害一方和行为主体的影响、作用导致被害人的合法权益受到侵犯。结合刑法教义学及其他论域的研究，过失犯中的被害人自陷风险成为很多学者论证研究的对象，多数研究视角侧重被害人了解风险的场景下，其行为对行为人的违法性产生的影响。事实上，被害人自陷风险核心是被害人了解风险、熟悉风险的情况下依然允许行为人施加危害，并且自己至少不展现出脱离该危险的态度和行为，最终产生了法益受损。我国学者就被害人自陷风险研究内容大致可归纳为三类：(1)冯军：《刑法中的自我答责》，《中国法学》2006年第3期；张明楷：《刑法学中危险接受的法理》，《法学研究》2012年第5期；江溯：《过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察》，《北大法律评论》第14卷第1辑，北京：北京大学出版社，2013年；马卫军：《被害人自我答责与过失犯》，《法学家》2013年第4期。其一，有学者综合分析了不同教义学模块下特殊立场的状况，例如基于共犯从属原理，分别对过失犯中正犯与共犯进行分析。再如基于社会相当性理论，讨论了社会相当性行为是否属于违法行为。上述研究的立场值得商榷，并且是某一教义学模块的特定立场，与教义学其他模块的探讨存在较长的因果链条。其二，有学者尝试构建通说理论，在此基础上尽量宏观分析被害人自陷风险内涵，如准同意观点揭示了在被害人自陷风险中被害人属于同意部分，因此可以将被害人自陷风险纳入到同意理论中进行分析。但是扩张同意论观点本身就无法让人信服，毋宁说在此基础上解释被害人自陷风险，相应的研究结论也备受争议。其三，还有学者认为当下的各种学说根本无法得出最佳结论，故提出应该采取回归本质的分析方法，立足被害人的立场，沟通被害人自我答责理论。但这一理论并非自说自话模式，其采取的基础理论、研究参考标准相较于前两种研究路径存在显著差异。总之，在研究被害人自陷风险问题时，有必要从影响行为人的因素来进行分析，这既是目前刑法学研究的主流范式，又能够尽可能多地对话刑法教义学的其他理论成果。

二、过失犯中被害人自陷风险的结构定位

过失犯和被害人自陷风险本来分属于刑法教义学的不同论域，故意犯、过失犯是该犯罪整体评价后的结果，被害人自陷风险可能仅起到阻却构成要件符合性、违法性、有责性的某一要素，因此，故意犯和过失犯的规范构造不同而有可能对被害人自陷风险的结构性定位产生影响。这里的结构性定位是指，被害人自陷风险应当位于犯罪的哪一阶层进行分析，产生该阶层对应的法律效果；同时还指被害人自陷风险中的各项规则与对应阶层各规则之间的关系。前者理解起来并无困难，后者可能遇到这样一个定义悖论：假如被害人自陷风险需要通过明确有效表示传达给行为人，那么行为人势必已经达到了明知，因而限缩了过失的成立空间。基于被害人自陷风险现象发生的普遍性，明确的有效表示要件松动后，又产生了多种不同类型的“被害人自愿地接受风险”的类似现象。例如，被害人同意、被害人自我答责等。在笔者看来，上述悖论和类型多样化说明了被害人自陷风险与犯罪其他构成要件之间存在互动关系，因此需要预先审查某一行为是否属于过失犯，再探讨被害人自陷风险的结构定位以及背后的法理问题。从目前代表性观点来看，注意义务、溯责禁止与共同犯罪理论对过失犯中的被害人自陷风险存在解释力，代表了刑法教义学对现象的处理模式。

(一)基于注意义务理论形成的结构化处理

梅梅尔河案作为德国刑事法理论发展过程中的重要判例，也是有关被害人自陷风险的典型判例之一，其基本案情是：在暴风雨连绵不断的情况下，梅梅尔河涨水速度非常快，有两名乘客不顾涨水的现实情况，欲乘船到对面河岸。虽然他们知道在这种暴风雨加剧的恶劣环境中，坚持乘船会有一定风险，且最开始船夫没有接待他们，并以雨天行船有危险而予以拒绝。不过，经双方多次沟通之后，最终船夫同意开船将两名乘客送到河岸对面。当船行驶至一半的时候，暴雨及海浪将船掀翻，两名乘客溺水身亡，但船夫幸存。后来，船夫成为被告。庭审中，法官认为船夫对两位乘客并没有产生一个特别照料或谨慎义务。况且，船夫在行船过程中也没有违反相关规定，履行了法所期待的基本义务。两名乘客明知有危险依然坚持渡河，这是导致他们出现危险的主要因素。因此，船夫无需承担任何责任，最终判决船夫无罪。(2)Amelung,Irrtum und Zweifel des Getüuschten beim Betrug,GA1977,S.1.应当说，该判例对被害人自陷风险理论研究有重要的借鉴意义。然而，有德国学者认为过失犯罪存在不法性主要是违反了“注意义务”，上述案例中的船夫应该是没有履行注意义务，否则就不会实施构成要件行为，故需要承担责任。

事实上，对于被害人自陷风险涉及的注意义务具有客观性，是由规范决定的。这里的“规范问题”就是被害人自陷风险行为是否会对行为人的注意义务履行产生影响，即此处注意义务的内容可能就转换为：在被害人自陷风险场景中，行为人是否会跟随不利被害人的方向实施活动。注意义务内容需要根据具体案件来定。法秩序在对注意义务设计的时候，是结合案例背景得出的个人避免法益损失的平均注意程度，这也是行为人实施社会交往活动的基本规则。按照这一推理得出：被害人自陷风险的情况下，行为人注意义务可以得到排除。因为自陷风险应该是可容许的风险，它是相对于行为人而言的风险，具有排除违法性的效果。因为，我们不能简单地对这一案例推理出来的规则进行直接援引，对过失犯中的被害人自陷风险还需要深入研究，对其注意义务要做好全面梳理。

(二)基于回溯禁止理论形成的结构化处理

英美法系和大陆法系都认为医学上损害结果有可能是一方行为导致的，也有可能是多方行为导致的。因此，出现了“合意型被害人自陷风险”的概念，在这样的场景中，被害一方与行为一方由于共同行为、产生共同作用导致了法益侵害。基于这样的特殊情况、复杂成因，行为人是否需要承担后果，很多学者提出了不同观点。如“汽车竞赛”和“俄罗斯转盘游戏”案例，经过多次判断分析，对被害人自陷风险案件的态度也出现了较大幅度的改变。(3)黎宏：《刑法学》，北京：法律出版社，2012年，第164页。被害人在明知游戏风险情况下依然介入到游戏活动中，虽然被害人的参与不会影响到行为人，但最终发生了法益侵害，法院依然认定行为人的行为属于近因。大陆法系学者对被害人自陷风险的分析则是从归因视角展开的，他们使用了因果关系中断理论(Unterbrechung der kausalität)，讨论了行为与结果的关系，进而从归责角度分析了溯责禁止(Regreβverbot)，形成了相应的基础理论。如果存在被害人自陷风险的情况，从刑事责任的角度至少可以得出减轻的结论。最初使用该理论解决的诸多案例中，排除了被害人自陷风险、第三人行为介入损害类等不同的类型，不论行为人实施行为是属于有意行为还是过失行为，都不在其研究和解决的序列中，(4)黎宏：《过失犯研究》，刘明祥主编：《过失犯研究：以交通过失和医疗过失为中心》，北京：北京大学出版社，2010年，第28—29页。这依然遵循着传统的研究路径。

但是，为什么自由且有意的行为人无法将损害结果归责于制造风险的行为人，对此该理论没有详细解释。随着研究内容增多，在该理论框架下得出了损害结果发生与制造风险行为并无相关性的结论，(5)Vgl.Giehring,Prozeβberug im Versumnis-und Mahnverfahren-Zugleich ein Beitrag zur Auslegung des Irrtumsbegriffs in§263 St GB,GA 1973,S.19.具体是指：过失前行为人可对后行为人的自由且故意的行为而产生的法益侵害结果不负责是溯责禁止被普遍认可的适用范围。按照上述解释来看，理论能够从时间层面分析行为人与被害人行为的先后关系，相互作用下产生法益侵害，并明确责任承担者。但不止如此，我们还需要通过规范分析确定风险的归属，如果被害人是受到了行为人帮助、教唆、影响，明知某些活动存在威胁，依然去执行所形成的风险结果，那么行为人自然需要承担后果。还有学说对前一行为人与后一行为人故意行为进行了解释，并将其设定为介入因素，以此判断和排除行为人的责任。如果前行为一方能够预见到后行为人的情况，前行为人对此依然需要承担责任。主张多数溯责禁止观点的学者表示不能一味通过该理论限制性分析前后行为人的行为，即便能够让前行为人预见到后行为人所说的情况，依然可以排除前行为人的归责结果。比如，雅科布斯(Jakbos)就在其研究中使用了溯责禁止理论加以论证分析。(6)〔日〕山中敬一：《刑法における客観的帰属の理論》，东京：成文堂，1997年，第745页。如果行为人是在被害人暴力、胁迫或者其他强制下实施的行为，二者在协商中达成了共同认识，双方共同行为导致法益侵害结果，是否能够被溯责，禁止理论适用就会产生问题，那么能否运用反证法对此解释和分析呢？对行为人本身可以控制风险问题，应该将法益侵害后果归责给行为人，这就是按照反证法的分析思路。

(三)基于共同犯罪理论形成的结构化处理

德国刑法发展过程中，除了早期一些案例运用了“被害人同意理论”之外，后来很多刑事案例就不再使用，但是刑法学界有很多人提出了“合意型被害人自陷风险”的概念，并且还对其归责问题展开了分析和研究，列举了几个代表性研究成果，其中罗克辛(Roxin)教授作为重要研究领军人物之一，其研究形成了理性化的犯罪体系，并分析了不被容许风险与可容许风险的特征，在此构建基础上对两者的效力范围进行论证分析。还将“合意型被害人自陷风险”细分为两类情况：一是自我危害的参与情况；二是根据合意形成的他人危害情况。根据犯罪轻重程度，进行了逻辑分析和判定，以此完成了自我危害参与和损害结果关系的论证，还对行为人刑法归责进行了论证。在有关“自我危害的参与”的研究中，罗克辛教授提出了阻却行为人规则原理，结合德国立法内容，在自杀活动中的参与者就是自己，自己亲手杀死了自己，或者自己故意参与了伤害自己的他人行动。从原则看均不需要承担责任，因此，“自我危害的参与人如果是自己，依然不需要承担责任”(7)Vgl.Roxin,Strafrecht Allgemeiner Teil,Band I,Verlag C.H.Beck,München,2006,S.402.。对于其观点的具体解释是：一些性质严重，存在故意自杀倾向或者故意自我伤害倾向的行为不能定罪，而对于性质较轻的自我危害也不可以定罪。但是受到他人教唆，或在他人帮助下实施自杀的情况，本身被害人行为不能符合正犯的构成要件，仅仅是扮演了共犯角色，其行为也不能被定罪。(8)〔日〕盐谷毅：《被害者の承诺と自己答责性》，东京：法律文化社，2004年，第178页。

三、过失犯中被害人自陷风险能否阻却违法的理论争议

有关过失犯中被害人自陷风险能否阻却违法在理论界存在诸多讨论和争议，实际是诸种解释对自我答责问题的教义学化。上述提出的三种结构化处理方案均属于一种教义学的解决方案，通过回顾性地考察基本理论，可以发现理论争议或多或少存在问题。

(一)正犯理论的嫁接

自己危险化的参与属于自己是正犯，行为人是共犯，正犯侵害自己的行为既不符合构成要件，也阻却违法，根据共犯从属性理论，行为人作为共犯亦不可罚。基于合意的他者危险化则属于行为人是正犯、被害人是共犯，行为人作为正犯侵害作为共犯的被害人法益，不阻却违法，可罚。该理论的弱点在于，自己危险化的参与尚可以被认为是自己为正犯、他人为共犯，但是基于合意的他者危险化却并非全都是他人为正犯，学者嫁接时似乎忘记了共同正犯的概念，在基于合意的他者危险化中，恰恰有很多案件属于基于合意的“共同正犯”，(9)参见最高人民法院中国应用法学研究所：《人民法院案例选》2008年第2辑，北京：人民法院出版社，2009年，第16—18页。在这种情况下，如果认为是行为人参与了被害人的正犯行为则不可罚，如果认为被害人参与了行为人的正犯行为则可罚，显然逻辑上矛盾。

德国通说观点认为，本身被害人是具有责任能力、能够对事态控制的个体，如果他们看到了影响自身安全的风险，从原则上看与之对应的行为人是不需要接受惩罚的。行为人可以控制事态或者不能控制事态的情况下，学者们提出了不同处理意见。第一种观点认为，在行为人可以控制事态的情况下，行为人具有正犯特征，但是行为具有一定的限制性，如果缺乏被害人的参与行为失败概率较高，与被害人沟通协商之后，达成共同认识，对此违法阻却可以成立；(10)Vgl.Otto, Selbstgef hrdung und Fremdverantwortung,Jura 1984,S.534.第二种观点认为，将自我危险化参与、基于合意的他人危险化视为同一种行为，实际上都符合相同的构成要件，行为人都不需要承担归责后果；(11)Vgl.Hassemer,Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik,Duncker & Humblot,1981,S.72.第三种观点认为，基于合意的他人危险化与自我危险化，其参与事实是一致的，因此可以不归责。

我国多数学者认可的是第三种观点。比如，张明楷教授表示正犯论与第三类观点非常相似，行为人是否应该承担责任，根本标准在于被害人所遭受的损害是自我侵害还是他人侵害。如果被害人了解风险情况，行为人也告知了其危险结果，被害人依然参与执行，那么即便发生了损害后果，行为人也不需要承担后果。自我危险化参与就是被害人影响了实际损害结果；基于合意他者危险化就是行为人影响了实际损害结果发生。在前一类中共犯是行为人，正犯是被害人自己；在后一类中正犯是行为人，共犯是被害人。可以看出就不同情况需要做好区分，它们之间既存在差异，也有显著共同之处。日本盐谷毅教授研究了行为人与被害人的态度，对他们不注意态度引发的危险后果进行了论述。首先，法益侵害是双方在不注意的情况下共同造成的；其次，双方都至少容忍法益侵害发生；最后，被害人参与结果，行为人承担结果，被害人也要承担结果。事实上，现实生活中的很多诈骗罪就是被害人参与损害结果的体现。被害人了解风险，也参与诈骗活动中是否是自我危险化参与呢？在参与过程中自己的行为是否影响了法益侵害结果，多数学者给出的答案是肯定的。因为行为人参与了危害活动，最终导致法益侵害的是被害人自己的行为。有观点认为，这种场景下的归责不能简单划给行为人。(12)Vgl.Hassemer,Schutzbedürftigkeit des Opfers und Strafrechtsdogmatik.单从表面看，很多诈骗案件中，如果被害人自己不去处分财产，行为人就不能获得其财产，被害人也就不会损失财产。比如，很多行为人打着“投资百元日赚千元”的旗号鼓动更多的人投资，而被害人正是受到了这样的利益宣传，将自己的财产转移或投资，最后才知晓自己被骗。因此，让其财产损失的直接原因就是自己轻易处分了财产。在活动中被害人意识到肯定会有风险，但是他们并没有强迫自己停止，多数都是带着“试一试没准成功”的心态去处分财产的。换言之，风险认识是每一个被害人心里有数的，他们可以掌握风险和控制风险，但是依然抱着侥幸心理处理了财产，过程是被害人自己支配完成的。如果按照归罪支配理论分析，该理论忽略了一个重要的环节，即“行为人也取得了财产”，进一步解释除了被害人风险参与之外，行为人也骗取了财产，这才是导致法益侵害的根本原因。因此，行为人自然需要承担后果。

因此，诈骗罪与被害人自陷风险是有根本差异的。主要体现在：诈骗犯罪活动中损害结果是在被害人交付财产后，行为人接受财产后展现出来的，二者在活动中产生了“对价关系”。但是，在被害人自陷风险场景中即便行为人希望发生法益侵害的结果，但却不是通过对价方式实现的。

(二)被害人同意理论的扩张

对于被害人同意能否扩张适用到被害人自陷风险理论中，则有不同观点：一种认为，被害人自陷风险可以引用被害人同意理论来阻却违法；另一种则认为，被害人同意可以扩张适用于被害人自己危险化的参与行为，但是对基于合意的他者危险化仍然应当否定被害人同意的违法阻却功能。德国学者在这方面取得较多研究成果，他们认为对于故意犯可采取被害人同意理论，该理论能够为过失犯提供正当理由。如果被害者的权益界定在同意者处分范畴中，其“同意”就会体现出更多的犯罪认定作用。按照这种观点分析，在被害人自陷风险分析中，只要存在有效被害人同意的条件，无论风险类型是什么，都可以排除行为人不法。德国学者对此持限缩观点。比如，他们认为处理被害人自陷风险案件，同意理论适用于他人控制风险的情况，如果他人控制风险中存在有效的被害人同意，就可以判断被害人无责。日本学者被害人同意理论有效解决了有关自陷风险归责的问题。日本著名的前田雅英教授也表示在故意犯或过失犯中使用被害人同意理论能够阻却违法结果判定。若是在过失犯中，多数行为人都会预见到后果，被害人对发生的后果也会有所了解。因此，同意内容是抽象的即可阻却违法。反过来看，被害人对结果没有完全的同意，被害人却参与到风险之中，因此也可以断定被害人是同意结果的。正如日本教授所作的总结：“如果出现了比较危险场景，被害人认为发生损害结果的几率小，或对结果认识比较抽象，不希望这些结果发生，也带着美好愿望主观地认为不会发生。”这种观点也认为与被害人承诺不同的是：在危险接受的场合中，被害人认识到结果发生的可能性低,或者只有抽象的认识,而且不希望结果发生。但是这样划分对“被害人承诺运用于危险接受的情形”并没有太大的影响。(13)王俊：《客观归责体系中允许风险的教义学重构》，北京：法律出版社，2018年，第18页。

在笔者看来，被害人同意与被害人自陷风险并非完全相同，自陷风险是对行为的同意，被害人同意则包括了对行为和结果的同意，而对结果同意与否恰恰是能否阻却违法的关键，对结果的同意使得违法性的实质法益侵害性丧失，而自陷风险的行为仍然由于被害人没有放弃法益，故不能得出法益性阙如的结论。被害人同意基本属于故意犯领域的问题，行为人是明知结果而追求结果的主观心态，而被害人自陷风险则基本属于过失犯的问题，被害人同意行为人的违反注意义务的行为，但却没有同意后果，但是其后果却是过失违法的根本。(14)Vgl. Jescheck/Weigend,Strafrecht Allgemeiner Teil,5.Aufl.,1996,S.590,377.

(三)被害人教义学的阻却

支持被害人同意学说的学者主要是从自我决定和家长主义的冲突入手的。自我决定是行为主体根据普遍认知、自由尊重，通过自己行为实现了自由结果。它反映了个体的认识和意志，也是个体对外的客观体现。如果外界因素过分干预或控制，往往会影响到个体的选择，因此，自我决定能够减少外部因素的影响，具体解释是：“自由地运用否定方式，摆脱强制，以获得最终的自由，这是每一个人能够为自己做主决策的保障”(15)〔德〕康德：《道德形而上学》，张荣、李秋零译，北京：中国人民大学出版社，2013年，第17页。。 家长主义也被称为“父爱主义”，是指法律类似权威父亲一样，对他人像是对自己孩子一样指导。家长主义实际就是运用比喻方式阐述了国家、法律乃至政府对公民个人的干预。它是以家庭成员关系为喻体，反映了国家、法律等对公民的干预影响。

刑法设定的规则更加符合家长主义的设计，这是刑法与其他法律的区别，也是刑法的特殊气质。社会发展迅速，人们思想也更加开放，自我决定与刑法的家长主义产生了更多摩擦，而刑法的家长主义也发生了改变，不再是传统的约束、干涉、权威，它与自由决定联合，形成了复杂的结构体系。(16)〔德〕柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，北京：商务印书馆，2000年，第26页。基于这样的框架，自我决定与家长主义有关联，有对立，有相互影响，不同层级解释了被害人不同问题。考虑到尊重自我决定权，刑法对被害人自我危害不会过于干涉，不论是从法律理念，还是社会哲学角度看，权与责对等存在。自我决定与自我答责是对应产生的，是一体两面的。(17)黎宏：《被害人承诺问题研究》，《法学研究》2007年第1期。想要获得自由，自然需要承担一定责任。被害人愿意进入风险场景，并支配和控制了风险场景，其他人即便想干预或影响也无济于事，风险最终形成事实，损害了被害人法益，归责后果应该被害人自己承担，刑法也不能将责任归咎给其他人。因此，自我答责是自我决定权的影子，自我决定权是刑法家长主义的对立，家长主义的刑法又是自我决定权的保护。事实上，就从理论分析而言，被害人同意与被害人自陷风险都夹杂了自我决定权与刑法家长主义的对抗关系，这些观点影响了上述两种场景，但是并不意味着教义学领域也分享了同样的解决方案。

(四)社会相当性的模糊化

社会相当性理论提出，危险行为合法与否是以社会相当性作为判断依据的。该观点最早肇始于体育刑法领域，学者们表示体育活动能够改善人们的健康生活、改善人们的社交关系，还能为人们提供娱乐平台，体育活动具有很强的作用。除了上述利好作用之外，体育活动还存在一定的风险，比如，群体踩踏、肌肉不慎损伤等。如果出于安全考虑，禁止开展带有危险性质的活动，那么体育活动就无法全面展开了。(18)在学术史上，社会相当性理论和容许风险理论有千丝万缕的关系，在关于被害人自陷风险的相关论述中,论者往往既用到容许风险理论中的利益衡量的判断方法，又以社会相当性理论中的“社会相当”为判断标准,因此,本文将两个理论作为同一理论一并讨论。庄劲：《团结义务视野下的被害人自陷风险》，《月旦刑事法评论》2017年第5期。按照这样的分析，即便出现了被害人预见之外的伤害，由于行为人遵守了法律容许范围的规则，承认危险行为具有社会相当性，也会被排除其违法性。在该理论中包含了一项看似不证自明的条件,即“体育活动中损害行为，符合社会全体利益，被社会观念认同，它具有社会相当性特征”。这样的前提是存在争议的，因为体育活动本身存在模糊性，需要运用社会相当性理论解释说明。但是如果借助了该理论去分析，就非常容易走入“体育活动就是根据被容许的危险(或者社会相当性)而被正当化的活动”的狭隘基调中。最后就会发展成为“体育活动具有社会相当性”、“社会相当性活动就是体育活动”。而这样的论证无法确定认定标准，对认知体育活动也没有什么实际帮助。

在社会相当性理论中还运用了利益权衡方法，思路上合理，但是操作上却不可行。首先在体育活动过程中产生的利益、风险是比较抽象的，很难对其精准计算，各种类型的活动产生的利益额度是有差异的，有些体育活动欢迎程度高、参与人员多、所获收益自然高，反之有些体育活动不受欢迎、参与人员少、活动单调、收益就会低。同样对于体育活动的风险程度也是有差异的，电子竞赛活动与拳击竞赛活动都属于体育竞技范畴，后者危险系数远远超过前者。不同国家体系对风险接纳程度也不同。因此，社会相当性认定还会受到法官个人因素的影响，也导致其操作起来存在难度。衡量利益思想忽略了利益风险的主观属性，利益风险与个人主观有一定关联，脱离了个人主观，利益风险就不再是完整的。(19)〔日〕山口厚：《刑法各论》第2版，王昭武译，北京：中国人民大学出版社，2011年，第292—297页。个体的风险利益偏好也会影响到最终评价。因此只有将活动内的利益、风险主观化，才可实现真正的衡量。容许风险范围只能由危险行为参与者给予主观判断。因此，是否利益、是否危险都是被害人主观决定的，是否具有社会相当性也是由被害人主观决定的。(20)冯军：《刑法中的自我答责》；王海桥、马渊杰：《被害人自冒风险的刑事归责——论自我负责原则》，《中国刑事法杂志》2011年第1期；马卫军：《被害人自我答责与过失犯》；车浩：《过失犯中的被害人同意与被害人自陷风险》，《政治与法律》2014年第5期；王焕婷、卢勤忠：《试析合意型被害人自陷风险的刑法归责》，赵秉志主编：《刑法论丛》第51卷，北京：法律出版社，2017年，第324—330页。

四、过失犯中被害人自陷风险能否阻却违法的判断路径

(一)自由主义与家长主义的张力平衡：一个合理的法哲学判断立场

对过失犯中被害人自陷风险能否阻却违法问题的争议，基本可被归结为自由主义与刑法家长主义之争。坚持自由主义的学者一般肯定被害人的行为自由，从而认为被害人的意志自由决定可以阻却行为人的违法性；而坚持家长主义的学者则会坚持被害人没有自陷风险的自由，刑法像父亲一样保护被害人错误的决定所带来的后果，通过否定行为人可以据此阻却违法，来“警告”行为人就会为了自己免受刑罚之苦而否决被害人的意志自由，从而限制被害人的行为自由以免造成被害人意志之外的损害后果。若要妥善解决过失犯中被害人自陷风险问题，就必然预设一种处于自由主义与家长主义间的张力平衡立场。(21)另外一种关于内在自由论和外在自由论的区分，参见周漾沂：《从实质法概念重新定义法益：以法主体性论述为基础》，《台大法学论丛》第41卷第3期。被害人自陷风险场景下行为人是否需要承担后果，对此判断需要从价值角度分析。从宏观层面看，如果通过制裁处理能够带来更好的结果，那么可以将结果责任划给行为人；如果通过制裁处理无法带来更好的结果，那么结果责任不能划给行为人。其实，归责是限缩的体现，它是对刑法干预范围的调整。(22)〔日〕岛田聪一郎：《被害人的危险接受》，王若思译，陈兴良主编：《刑事法评论》第32卷，北京：北京大学出版社，2013年，第251—252页。通过前文论述和分析，用限缩方式以实现某些目的是较为普遍的做法。它将文义设计宽泛且适用范围比较大的规则进行压缩和限制，以此体现法律完整性，也让其适应范围更加明确。比较典型的例子就是“被害人的教义学研究”，通过被害人“需要保护性”和“要保护性”转化的，加上“刑法手段”的保护套，最终形成了一个框架。如果“自我保护”结果好于“刑法保护”的时候，行为人自然就不需要承担归责结果。

目的性限缩含有很强的个人色彩，解释主体不同其目的也就不同，该方法本质上是为了将其预见的、认为的、保护的给予正当名号，让某些判断成为顺理成章的断定。基于目的性限缩以及被害人自陷风险的问题，本文提出的被害人自陷风险论证思路至少遵循以下路径。

首先，限缩目的需要充分考虑全局利益。刑法的确为保障国家利益、社会利益以及民众利益发挥了重要作用，但是刑法固定条款也约束了生活利益，因此需要结合具体的时代状况，对刑法条文进行解释。比如刑法对诈骗罪的规定，一方面保护了群众的财产安全，另一方面也限制了交易自由。因此在某些案例中否定诈骗行为是因为它导致了人们交易自由的损害。(23)马卫军：《被害人自我答责研究》，北京：中国社会科学出版社，2018年，第22页。从教义学外部来看，被害人自陷风险体现了家长主义与自由主义的冲突，这种争论迄今仍然难以盖棺定论，为了正确处理被害人自陷风险的问题，外部的争论必须以一种确定的方式“着陆”到刑法教义学之中。因此，罪刑法定原则和目的理性的引导就成为刑法教义学吸收外部理论争议的恰当方式，因为罪刑法定原则保证了对被害人自陷风险的处理不至于与刑法条文相距过于遥远。例如前文所列举的投资风险案中，如果行为人只是通过一般人根本不会相信的网络广告、以某些已经去世的名人名义发送的短信等形式“广撒网”，笔者认为这完全不符合诈骗罪的构成要件，因为该行为人根本没有形成针对特定对象积极捏造事实、虚构真相的欺骗行为，因而不至于引起被害人自陷风险的探讨。换言之，家长主义与自由主义之间的冲突显然不会在这种非理性的、处理结果明显的现象中产生冲突。相应地，目的理性的引导则代表复杂案例、疑难案例中的被害人自陷风险处理。综上所述，被害人自陷风险规则的设计需要统筹全局进行利益衡量，并且将刑法教义学外部的语言转化为内部语言，寻找恰当的“着陆点”。

其次，目的性限缩需要进一步结合刑事政策，寻求恰当的理性依据。对于限缩手段需要围绕目的导向沟通刑事政策，个别案件中被害人自陷风险影响了客观归责，可以表现出被害人与利益状态之间的关系，并解释被害人与他人行为之间的一种链条关系。以往主张认为不论属于哪种参与方式，都是建立在事实基础上划分的，(24)Zaczyk, Strafrechtliches Unrecht und die Selbstverantwortung des Verletzten,S.58f.很明显这样的划分缺少了“自我负责”的思考。(25)黄荣坚：《基础刑法学》(上)，台北：元照出版公司，2012年，第312页。而对于被害人自陷风险下的目的性限缩设计应该了解目的是什么，明确归责并评价归责结果。不能一味地思考事实情况。很明显，刑事政策对于被害人自陷风险的目的性限缩影响有两方面：第一，刑事政策强调的犯罪预防和治理，应当结合刑法目的对具体的被害人自陷风险规则产生指导效用。如果一味地以刑法本身惩罚犯罪目的和任务为指导，那么被害人自陷风险的适用空间将会压缩甚至消失，因为行为人违反刑法规定的行为总是要“遭到报应”的。因此，目的性限缩本身作为一种限制解释的方法，也应当得到恰当应用。如果一味地以刑事政策中预防犯罪、治理犯罪的目的为指导，那么就会陷入到功利主义的精打细算之中。所以，刑事政策应当与刑法目的结合在一起，共同对被害人自陷风险的解释和适用产生影响。第二，刑事政策通过动态沟通外部的社会事实状况，为追求稳定的成文刑法条文注入活力。由于罪刑法定原则中法安定性的要求，刑法一般情况下不会产生变动，文义范围基本固定，但是由于刑法在客观条文中具有一定的弹性，因此即便是相较于原本的适用范围略有扩张，依然符合目的性限缩的定义。例如，在性观念不够开放的年代，女性以较为隐晦的身体动作表示性同意依然具有排除强奸罪成立的作用，但是当今社会，妇女表示性同意的方式必须要以更为明确的方式作出。综上所述，刑事政策应当与刑法一起，共同促进被害人自陷风险认定的目的性限缩解释。

最后，目的性限缩应当以预测可能性为底线，保证过失犯的归责结构完整。被害人教义学的术语表达就是“原本可以自我保护结果却没有自我保护”，在对“错误”解释中排除了“怀疑”的相关内容。许迪曼教授的研究就明确了其“不应该也没有必要将被害人纳入行为保护中，如果在构成要件解释范围中，需要将其排除在惩罚范围之外”的立场，如果将这一观点应用到前文中投资诈骗的案例里，被害人明明知道自己行为会有风险，依然坚持投资交易，最终财产损失，针对这样的投机行为本身就不对，不应该保护也不需要保护，即便想运用法律保护也无济于事。换言之，被害人在投机过程中根本无法预见到后面具体发生的损害，只以被害人对亏损的不接受态度就认定不具有阻却过失归责的效果，显然是不合理的。

(二)“需保护性”：过失犯中被害人自陷风险能否阻却违法的判断基点

立足于贯彻刑事政策的目的理性犯罪论体系上的被害人教义学，为实现对过度膨胀的国家刑罚权范围的限缩，刑法学者提出对于刑法规范用语的解释应同时运用法益保护原则和刑法的最后手段原则，并主张当适用轻易可能且可期待的自我保护(ohne weiteres mögliche und zumutbare Selbstschutz)标准能够认定被害人具有自我保护可能而怠于不履行时，(26)Vgl.Puppe,Strafrecht AT/1,§6,Rn.4.便丧失刑法对其法益予以保护的请求权的主张。因为此时被害人能够像国家一样较好地实现对自身法益的保护，刑法应避免介入其中，这应是被害人教义学的核心内容。(27)江溯：《过失犯中被害人自陷风险的体系性位置——以德国刑法判例为线索的考察》。因为被害人应保护性和需保护性均是以被害人是否具有自我保护可能性为判定标准的。被害人教义学论者R.Hassemer将犯罪分为“犯罪的完成需要由与犯罪构成要件之既遂相关的法益享有者做出配合违法计划的行为”的关系犯罪与“不以加害人与犯罪人互动为犯罪实现前提的犯罪”的干预犯罪，主张前一类型犯罪情形下，存在能够进行自我保护的被害人是否履行了自我保护，来决定其需保护性进而决定行为人的需罚性这一标准适用的空间，而后一类型犯罪则自始不能否定被害人的需保护性。(28)Sterberg-Lieben,Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht,1997,S.215.被害人教义学论者宣称其同样可用于说明被害人同意无不法问题，刑法不需仍对此予以保护的结论也就呼之欲出。事实上，利用自我保护可能性来说明被害人同意无不法，要比那种被害人并未明确主动放弃其法益，而仅表现为对其的漠视和消极的不履行自我保护措施，因而使其法益遭受侵害但亦可排除行为人不法，要更加具有说服力，因为前述情形下，被害人拥有完全程度的自我保护能力。

上述情形下，被害人当然能够保护其法益，然其主动要求行为人对其法益施加在被害人自陷风险的案件中，不能一刀切地认为阻却违法或不阻却违法，应当从法哲学的立场出发，保持刑法家长主义和自由主义的张力，具体应当判断的是被害人的需保护性(家长主义的要求)，需保护性越低，自由的要求越大，应当肯定违法阻却；需保护性越高，自由越应当被限制，应当否定违法阻却。

(三)主客观要素相统一：过失犯中被害人自陷风险能否阻却违法的判断基准

需保护性很显然是自由主义与家长主义、刑事政策与刑法目的调和，同时以预见可能性为基础的处理方式，但是并不确定能得出被害人自陷风险起到效果的结论。在笔者看来，应细化主客观要素，才能够得出全局性的最终判断，符合利益衡量的一般方式。

第一，风险的制造者。一般风险由被害人自己制造，即属于自我危险化的参与时，应当肯定被害人的自陷风险阻却行为人违法，这是风险创设理论的观点，也是上述正犯理论嫁接以及被害人同意理论中能够推理出来的当然结论。换言之，如果风险的制造者是被害人自身时，不至于上升到需保护性的适用场合，就可以得出被害人自陷风险阻却违法性的结论。同样，如果风险的制造者是意外事件或者自然时，被害人拥抱风险的行为同样也可以阻却行为人行为的违法性。然而，风险的制造者如果是行为人的话，就需要进一步考虑在行为人和被害人之间，谁对于风险的支配力更大，此时就进入到需保护性的场合，因为风险的支配者实际上是风险管辖的答责主体，因而需保护性便大大降低了。因此，首先考虑风险的制造者是认定被害人自陷风险效果更为经济、便捷的思考方式。

第二，行为的正当性。德国刑法关于被害人同意中有“行为不得违背善良风俗”的规定，前田雅英教授从日本裁判中也提炼出了行为本身是否正当这一因素。由此，行为本身的无价值性应当作为被害人自陷风险能否阻却其违法的因素之一。具体来说，如果行为人的行为是正当的，那么该风险是社会相当的或者该风险如果最终成为损害结果，被害人的需保护性也是欠缺的。例如，在交通运输领域，如果行为人完全遵守交通规则，但是被害人突然冲出、横穿马路最终被撞死，那么就应当承认被害人自陷风险的法理。但是，如果行为人的行为不具有正当性，那么就需要再次回归到需保护性的利益衡量模式中。由此可见，在第二个考量因素中，只有行为人的正当行为能够导出被害人自陷风险的有效性，而不能得出其他更为精确的结论。

第三，对结果的认识程度，这决定了可期待的保护行为的容易性。被害人对结果的认识程度越高、可期待的保护行为越容易，则需保护性越低，反之则越高。这是被害人教义学的观点。需要特别强调的是，并非其中任何一个因素便可以肯定自陷风险的阻却违法功能，应当综合考虑各种因素。这是因为，结果的认识程度一方面需要结合客观状况综合判断，行为人和被害人的主观条件很难进行发掘；另一方面，结果的认识程度并不代表着行为人对风险的支配性，也同样无法表明谁应当在规范上为该风险的现实化负责，因此对结果的认识程度仅具有辅助性作用。

被害人自陷风险法益遭到侵害后引入被害人同意理论进行分析，并为行为人出罪，这在过失犯理论研究中存在争议。国外刑法理论和实践的主流观点认为，被害人自陷风险阻却行为人违法性“被害人同意”和“被害人自陷风险”虽然具有共同法理基础，但是依然存在本质上区别。二者在自我决定以及刑法家长主义思想框架内存在不同之处。就被害人自我答责、不同场景的诠释，才可得到最佳的判断结果。此外，在过失犯场景，就其行为或风险同意立场分析，无法对被害人与行为人关系、损害结果和成因分析有全面的阐述，都不能真正解决被害人自陷风险的问题。立足主观归责的规范结构看，只有联系了被害人同意要求对结果认识、意志等因素，才能得到相对全面的结果分析。在某些风险场景中，虽然被害人认识了风险，但是意志层面对风险结果表达出容忍态度，这是较为明显的故意犯罪，显然不在讨论范围之内。而同样的，如果被害人根本不具有风险的预见可能性，那么也显然无法满足过失犯的底线条件。因此，过失犯中被害人自陷风险的问题应当满足过失犯的规范结构，进而通过客观归责进行规范分析，确定行为人的归责。