【摘要】数字化版权的出现与现代计算机科学和网络技术发展密切相关。在数字化版权保护中，网络技术提供者发挥着不可替代的作用。以条款约束、以技术规制是网络技术提供者保护数字化版权必须履行的义务内容。

【关  键  词】数字化版权;网络空间;技术措施;私人复制

【作者单位】陈阳，武汉大学法学院。

【中图分类号】G239.2 【文献标识码】A 【DOI】10.16491/j.cnki.cn45-1216/g2.2021.03.010

《中华人民共和国刑法修正案（十一）》于2020年12月26日通过，并将于2021年3月1日起施行。其中，第二十条对《中华人民共和国刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪做出修改，增加了对著作权人及有关权利人的权利保护，将以营利为目的，未经权利人许可，故意避开或者破坏权利人的技术保护措施的行为纳入刑事处罚范畴。考虑到技术保护手段的特殊性，这一规定的明确，实质上也将网络技术提供者的服务行为纳入刑事规制范畴。数字化版权的出现与现代计算机科学与网络技术发展密切相关。在数字化版权保护中，网络技术提供者发挥着不可替代的作用。以条款约束、以技术规制是网络技术提供者保护数字化版权必须履行的义务内容。

一、数字化版权保护中的技术要素考量

随着科技日新月异的发展，版权的形式日益多样化、复杂化，其中最典型的就是随着数字时代到来而诞生的数字化版权。当今全球文化传媒离不开四大关键词，即数码化、网络化、全球化、文化参与[1]。数字化版权则是这四个关键词的集合体，它体现了科技发展对社会生活的影响，尤其是对版权保护的影响。

数字化版权保护需要依赖计算机技术，因为数字化版权的本质特征是作品的数字化，而这种数字化是以计算机语言为底层逻辑的。数字化则意味着作品具有易复制性，相较于传统版权作品的复制发行，数字化版权作品只需要对转换的数字信息加以复制传播即可。这一特征在带来版权作品传播便捷化的同时，同样带来版权作品侵权的多发性。因此，对数字化版权保护的技术手段进行维护是数字化版权保护的重要内容，其潜在破坏性来自网络技术提供者。无论是明知型的故意破坏还是不知就里的间接帮助行为，都应纳入刑法规制范畴，因为网络技术提供者必然知道自己所提供的技术服务会对其他网络技术保护方法产生相应的危害性和破坏性。也就是说，网络技术提供者往往具有一定的“明知”属性。其在数字化版权保护方面具有天然优势，他们可以第一时间掌握平台上的所有信息，这一优势为网络技术提供者承担数字化版权保护的责任提供了技术支持。

二、网络技术提供者的责任界定

数字化版权保护的核心问题在于判断网络技术提供者在数字化版权使用中是否尽到义务，以避免侵犯版权的数字化作品在其提供的网络服务下传播。通过计算机语言转译的版权作品的底层逻辑是以二进制数字为表现形式的数字组合，因此网络技术提供者应当在其服务范围内对非合理使用的数字化作品予以限制，以避免由其网络服务行为带来的数字化版权侵权问题。

数字化版权是随着计算机技术不断发展而诞生的，其本质是计算机语言的转译，因此网络技术提供者在数字化版权保护方面具有无可替代的优势地位。数字化版权保护的关键在于对网络技术提供者的服务行为进行合理的监管，要求其在接受法律部门监管的同时，做好监督平台用户的工作，履行相应的义务。一方面，对数字化版权作品做好溯源，甄别数字化作品的发布是否符合版权保护规则;另一方面，在数字化版权作品的网络传播上做好监督，对侵权行为及时做出警告或者通过技术手段予以制止。

三、网络技术提供者刑事归责的理论基础

版权保护的意义在于鼓励作者进行原创，进而以版权作品的传播促进社会发展。数字化版权在表现形式上区别于传统版权，是计算机语言的转译，这一特质为数字化版权保护带来新的挑战。

1.网络技术提供者保护数字化版权符合版权保护自然权利论

通过计算机语言转译版权内容在一定程度上来说是对版权内容的再创造，有别于传统版权的表达方式，其底层逻辑仅是计算机语言，而非通常使用的交流语音。传统版权得到保护是基于版权内容的自然权利论学说，但是经过计算机语言转译的数字化版权是否仍具有这种自然权利属性？需要注意的是，计算机语言是数字“1”和“0”的组合，这种组合理论上可以通过计算表达现实生活中的任何客观存在。换言之，计算机语言的转译可以传达任何版权内容，如文字、图片、音频、视频等。如果将计算机语言归入创新型表达方式，那么数字化版权便是以计算机语言为依托的对传统版权表达方式的创新，其本身也是版权内容的一部分。经过计算机语言转译的数字化版权是两种版权内容的复合体，因而对其保护是对两种版权内容的保护。这是对传统版权保护的自然权利论的突破。

数字化版权以传统版权体系为基础，但是在表现形式上显著区别于传统版权。这决定了数字化版权保护模式不同于建立在自然權利理论基础之上的传统版权保护模式。传统版权保护的正当性理论基本路向之一是版权的自然权利论。其中最有影响力的理论则是劳动财产权说，这一学说源于洛克的财产权理论。洛克认为，人在原始状态中的一切资源属于人类共有，但是可以通过劳动在其中加入他自己所有的某些东西，以此使其成为个人所有的财产[2]。基于此，版权的权利基础在于版权所有权人通过自身的（智力）劳动，使原本普通的自然物具有了与众不同的特质，这一特质使原本普通的自然物不再普通，使其成为具有权利属性的物品。这一权利应受到法律保护，因而形成版权。

英国于18世纪展开版权正当性论证时，版权支持者正是借助洛克财产权理论来丰富和充实自身的论据。以此为基础版权支持者注意力集中于以劳动作为财产权的来源[3]。美国早期版权法的设置与理论依据同样建立在洛克的自然权利学说之上，有学者基于这一理论提出“没有东西比一个人的脑力劳动生产出来的东西更属于自己”的论调[4]。英国在设置版权保护制度时，通过“投入劳动、技巧、判断”原则来判断一个作品的独创性和创新性[5]。这一观点将劳动作为创新性的构成要件之一。毫无疑问，数字化版权是版权原创者和计算机语言转译者共同的劳动成果，区别在于二者所付出的劳动内容不同、重要性不同。因此，数字化版权不同于传统版权形式，其既是对传统版权所有权人的保护，也是对传统版权保护理论的突破。

2.数字化版权是对版权保护工具论的再适应

知识产权工具论观点从实际效果出发，认为将版权制度作为工具可以满足社会需求。工具论观点中的“鼓励创新说”认为通过知识产权保护制度，可以促进创造活动，进而推进社会发展。如果没有知识产权保护制度，社会必然会因为对创新鼓励的不足出现创新匮乏的困境[6]。对创新的保护也是对创新的鼓励和支持。黑格尔同样主张应保证从事这一事业的人的成果免遭盗窃[7]。从这一角度看，对版权的保护正是从工具论角度出发对创新的推动、对社会发展的推进。

数字化版权的出现与发展在理论上能够契合版权保护工具论学说。现代社会是信息技术社会，技术的发展为信息的传播提供便利，版权的内容同样是信息传播的内容之一。以网络传播的方式传输版权作品的内容，不仅可以加快信息的交流与互动，也可以更快地提高民众的知识文化素养。这也体现了版权保护立法的两大意义，既要保护版权，又要增进社会整体文化信息的交流。总而言之，在保护版权所有者合法权益的基础上以创新性知识内容为阶梯，推进整个社会的进步。

四、网络技术背景下数字化版权保护的三位一体模式探索

网络技术提供者在数字化版权保护中应承担两方面的责任：第一，网络技术提供者自身的责任;第二，平台用户违规行为的责任。数字化版权保护包括监管与引导两部分，监管主要是指网络技术提供者应对平台用户的行为进行监督;引导则是指网络技术提供者应对平台用户行为进行合理引导。

1.自查视角：网络技术提供者自身合规性审视

网络技术提供者在数字化版权保护中的优势在于提供技术支持。作为数字化版权保护的第一道防线，网络技术提供者必须严格审视自身技术行为。同时，相关部门需要通过立法对技术措施的边界加以明确，在保护技术措施的同时保障版权所有者的权利不受侵犯，保护民众合理使用版权作品的权利。

网络技术提供者具有优势地位，这一优势地位也要求网络技术提供者需严格审视自身，遵守相关网络空间行为法规。由于这一责任承担是网络技术提供者的自检过程，因此可将其归结为合规性审视义务。这一自检义务要求网络技术提供者以现行法律规范为依据，以保护数字化版权为目标，约束自身行为，遵守服务者应当遵循的规则。作为网络空间的主导者，网络技术提供者的网络服务主要为引导其平台注册用户的行为。网络技术提供者是数字化版权产生的基础，平台用户上传和传播数字化版权作品，完全依赖网络技术提供者的服务行为。因此，网络技术提供者应当规范并自觉履行监督用户网络行为的责任，避免侵权行为的发生。

2.监督视角：监督和约束平台注册用户的上传行为

网络技术提供者通常只为用户提供网络连接服务，数字化版权作品的上传是网络平台注册用户的个人行为。以网络云空间为例，平台用户在注册云空间账户后，便具有上传和下载网络资源的权限，对于自己上传至网络空间的数字化版权资源同样具有分享的权利。比如电子书、图片、音视频等资料，其中有些内容是用户具有创作权和完全处分权的，如用户拍摄的照片、视频，或者用户自己创作的文学作品。对于这一类版权内容的上传行为，因为其本身并未存在侵犯版权的内容，所以在不违背国家法律的前提下，网络技术提供者无须采取监管措施。当然，如果上传内容存在违反国家法律规范的情形，则应当予以监管。

网络技术提供者在数字化版权保护中的首要责任是规范自身行为，其次是需要规范和引导平台用户的行为。除了通过平台条款约束，还需要网络技术提供者从技术手段出发，对明显侵犯版权的行为予以规制，删除侵犯版权的内容或要求其获得授权。

3.引导视角：私人复制行为的合理引导

网络空间中的复制行为极为普遍，国家对私人复制问题的关注始于2009年对BT下载网站的整顿[8]。对于私人复制行为，基于其私人场所以及非商业目的，通常不纳入侵犯版权行为范畴。但不可否认的是，网络空间中私人复制行为给数字化版权保护带来极大困难。私人复制数量增大必然带来版权所有人财产权利受损的情况。数字化版权是一种不同于传统版权作品表现形式的特殊的新型版权存在形式，版权所有权人在将版权内容数字化后，往往需要运用技术手段通过加密等方式确保版权内容使用者需获得授权，比如通过计算机软件对版权内容进行加密。但是这类版权保护手段在技术上并非完美无缺，使用破解软件的情况不在少数。这种情况给版权创作者造成经济损失，但是又难以有效制止，因此有必要对私人复制行为加以合理引导。

私人复制版权内容的行为应当在法律中进一步明确规范。网络技术发展为个人学习带来便利，但是也为数字化版权保护带来难题。版权侵权行为的发生在网络空间往往只需一个简单的操作即可完成，也有很多网络用户在自身不知不觉中实行了侵犯版权所有权人合法权利的行为。

|参考文献|

[1]赵为学，尤杰，鄭涵. 数字传媒时代欧美版权体系重构[M]. 上海：上海交通大学出版社，2016.

[2]洛克. 政府论（下篇）[M]. 叶启芳，瞿菊农，译. 北京：商务印书馆，1996.

[3]布拉德·谢尔曼，莱昂内尔·本特利. 现代知识产权法的演进——1760-1911英国的历程[M]. 金海军，译. 北京：北京大学出版社，2006.

[4]罗纳德·V. 贝蒂格. 版权文化——知识产权的政治经济学[M]. 沈国麟，韩绍伟，译. 北京：清华大学出版社，2009.

[5]W. R. Cornish. Intellectual Property：Patents， Copyright， Trade Marks and Allied Rights，3rd Edition[M]. London：Sweet & Maxwell，1996.

[6]理查德·A ·波斯纳. 法律的经济分析（上）[M]. 蒋兆康，林毅夫，译. 北京：中国大百科全书出版社，1997.

[7]黑格尔. 法哲学原理[M]. 范扬，张企泰，译. 北京：商务印书馆，1995.

[8]孙英伟. 数字技术时代私人复制的困境与出路[M]. 北京：知识产权出版社，2015.