王旭

随着私人财富管理领域的蓬勃发展以及中国大陆高净值客户财富规划意识的不断加深，家族信托与慈善信托服务进入到了由“萌芽”到“幼年”再到“迅速成长”的阶段。然而，在业务成长过程中，由于我国信托法律规则较为宽泛、家族信托与慈善信托涉税规则存在滞后性等问题，业务的进一步开展受到限制。在规则完善和新规出台前，业务发展越是迅速，上述限制所带来的问题就愈发明显。与此同时，2021年1月1日新《民法典》的生效及众多规则的出台或完善也为私人财富管理领域带来了新的机遇，如何抓住《民法典》新契机也为私人财富管理从业人员提出了新的挑战。

面对发展困难，迎难而上，是每一个财富管理从业者应当重视的问题。本文从我国《信托法》现行规则问题、家族信托涉税问题、慈善信托税务规则问题、新《民法典》下遗嘱执行人与家族信托及慈善信托链接与搭配问题四个方面出发，结合笔者实操案例，分析新时期机遇与挑战下的家族信托与慈善信托服务。

现行《信托法》规则难以满足家族信托发展需要及应对方式

存在的困难与挑战

我国《信托法》立法的重要目的之一在于应对彼时金融行业发展的迫切需求，国内立法工作者对多国信托制度进行参考研讨，出于谨慎考量加之家族信托在信托制度中的本源地位，最终我国《信托法》并未因金融发展需要而变成细致的“金融信托规则“，而是以“宽泛表述”的方式通过74条法规呈现。 “宽泛表述”是指提供基本规则但不做细致规定。由于“宽泛规则”的特点给信托作为金融工具的应用留下了巨大空间，同时也为信托本源业务家族信托的应用与发展打下基础，这类规则的制定确实在一定时期内发挥出巨大优势。

然而，“宽泛规则”也有其不可回避的缺点。随着家族信托业务的不断扩展，对于受托人免责条款、不可减免义务、 委托人权力保留边界、信托裁权排除等规则的不明确严重限制了家族信托业务的发展。这些制度对实践的影响体现在方方面面，以委托人权利保留边界及其影响为例，离岸信托地规则及英、美信托法做了差别化规定，这些差别化规定决定在了不同法域内的家族信托其资产保护债务隔离功能、税收待遇等因素受委托人权利保留影响的大小。然而，由于我国权力保留边界规则的不明确，现阶段各大信托公司推出的家族信托标准化或定制化文件是否能够最大程度实现资产保护债务隔离功能也存在不确定性。

在国内家族信托业务急剧发展的今天，“20岁高龄”的现行《信托法》规则已经无法满足私人财富管理领域中不断发展、不断更新的家族信托业务需求。参考较为先进的他国“信托法案”，比如2021年1月正式生效的《新西兰信托法案》所涉结构，对我国现行《信托法》规则进行结构化补充或许是较好的更新方式，与此同时，将《受托人法》单独立法或融入《信托法》中做更为细致的规定也是极大促进并规制家族信托的良性发展的重要方式。

服务客户时的应对方式

信托规则的不明确不意味着无法开展信托业务进行信托创新。在服务客户的过程中，一方面应当通过现有法规结合国际立法实践推测立法倾向，推测未来我国信托规则细致化后最严格的形式，以此为客户设计更为先进的家族信托架构及相关文件；另一方面应当分析司法实践及法院裁判思路，为客户制定攻守预案。

由于我国现行信托规则缺失较多，本文无法从受托人免责条款、不可减免义务、委托人权力保留边界、信托裁权排除等规则出发进行全面论述，故本文仍以最基础的信托资产保护功能为例，从委托人权利保留边界角度出发进行举例论述。以天津F女士为例，F女士希望律师为其设计强资产保护功效的家族信托架构、出具核心文件条款供信托公司使用并审核信托公司最终文件的资产保护功能，与此同时，L女士希望能够尽可能保留对部分信托财产资产配置的权利。

1.通过现有法规结合国际立法实践推测立法倾向

通过对比研究，根据我国《信托法》第十九至二十三条，境内家族信托中委托人天生具备法定权利，这与境外信托中“不保留则无权；信托一经设立，委托人即走出信托架构的原则” 有较大不同。而《信托法》赋予委托人的诸如调整信托财产管理办法等权利均为管理性权利，而非分配性权利（即信托财产分配及受益人增减无关等涉及信托分配的权利）。

结合境外法域规定委托人保留分配性权利、管理性权利对资产保护功能造成的影响不同这一特点，并结合我国司法实践的可操作性，我国未来出台权利保留边界规则后，委托人对管理性权利中的投资权利进行合理保留大概率不会对资产保护功能造成影响。

此外，在实践过程中笔者发现，现阶段信托资产保护功能中的一個重要问题在于未广泛使用“被排除人（Excluded Person）”概念。在强资产保护信托中，仅仅不将委托人设为受益人还不够，还应当将委托人设为被排除人（excluded Person）。简单来说，就是以被排除人的方式承诺，不仅委托人现在不是信托受益人，以后不论通过何种方式都不可能成为信托受益人。

2.分析司法实践及法院裁判思路，制定攻守预案

现阶段，不论是《信托法》规定还是“九民纪要”所述，除特殊法定情况外，法院均无法直接执行信托财产。然而，未来一旦出现信托诉讼，法院可以通过间接的方式执行信托财产。可行的思路包括但不限于，要求委托人行使所保留的权利，达到将资产转出信托的目的，待资产转出成为委托人个人财产后进行执行。应对此种可行的裁判思路，一来要在信托中杜绝分配性权利的保留，或通过合理设计，使得分配性权利不论以何种方式行使都无法做到资金回流至委托人；另一方面，将委托人设定为被排除人，兜底性防止资金回流，降低间接强制执行风险，增强资产保护信托功效。

除资产保护信托设计思路外，笔者通过现有法规结合国际立法实践推测立法倾向以及分析法院裁判思路等方式，成功设计大陆版ADR类家族信托、大陆版自由裁量信托等新型信托模式，增加境内家族信托在私人财富传承中的欢迎度与功能性。

信托涉税规则的缺失增加信托成本及应对方式

存在的挑战

时至今日，我国仍未对信托涉税问题提出系统化、具体化的区别规定。在实践中，信托涉税问题的不明确加重了非资金类信托的设立成本，严重制约了信托财产种类的扩展。以事务管理类房产信托为例，即使信托受益人为委托人直系亲属，信托设立环节依旧要缴纳高额税费，同时在受托人持有、处分房产、信托终止等环节仍涉及到税费成本，类似问题在设立股权信托时同样存在。除此之外，信托涉税规则往往会规定对本国税务居民所设离岸信托的征税规则，而由于相应税务规则缺失，未来中国客户的离岸信托税务问题也存在很大的不确定性。

应对方式

信托涉税规则的出台是必然的趋势，然而在规则缺失阶段作为信托从业人员也应当积极作为。一方面，作为高净值客户法律顾问，应当在信托文件中明确规定，一旦信托涉税规则出台，委托人、受托人或信托中明确规定的人（或机构）应当对信托分配规则等内容进行协商与调整。此外，应当注意提前明确相应调整的边界，如被排除人依旧无法被列入信托受益人且不可被调整等内容，以保证信托的其他功能不被新增特殊条款所影响；另一方面，在应对股权及房产等资产装入信托的案例时，采取结构调整、利润转移、设定抵押等组合方式尽量帮助高净值客户节省信托设立及运行的税费成本。

慈善信托税务优势具备操作空间，但仍面临相应风险

慈善信托是私人财富管理中的重要组成部分，在企业和个人税务筹划方面能够起到巨大的作用。在企业税务筹划方面，企业用于慈善活动、公益事业的捐赠支出，在年度利润总额12%以内的部分，准予在计算应纳税所得额时扣除；超过年度利润总额12%的部分，准予结转以后三年内在计算应纳税所得额时扣除。在个人所得税方面，个人捐赠额未超过应纳税所得额30%的部分，可以从其应纳税所得额中扣除。个人以股权设立慈善信托，也应当以历史成本确认应纳税所得额。

除了能够为企业及高净值客户个人带来明显的税务优势外，根据《慈善法》第九十条及其他规定，捐赠人可以采用冠名等方式达到慈善捐赠与企业、个人宣传相结合的方法，而慈善信托可以通过法律架构及文件设计完美执行慈善与宣传相结合的机制。

面临的问题

现阶段慈善信托税务优势的发挥仍存在一定的问题。在慈善信托中，由于委托人所捐赠的财产先进入慈善信托，此时受托人成为信托财产法律上的所有人，持有并管理信托财产。如果以信托公司为受托人，那么信托设立环节实则沒有发生捐赠，真正捐赠发生的环节在于受托人按照信托中有权人（或机构）的指令或信托文件规定将信托财产真正捐赠到有资格的受益人，而根据规则在捐赠真正发生的环节才可能进行捐赠抵扣凭证的开具，以使得相关人获得税收抵扣优势。

在捐赠实际发生阶段，直观的捐赠主体并非高净值客户或其企业，而是持有信托财产的信托公司，虽然现阶段部分慈善组织允许凭信托合同进行穿透开票，即将从信托公司打入的捐赠款对应的抵扣凭证开给委托人，但此种方式暂时仍是变通方式，其有效性和稳定性有待论证。故慈善信托涉税规则的单独完善势在必行。

解决方式

在信托涉税规则完善之前，采取多类架构能够使得慈善信托继续发挥税务优势，下面以三种实操架构为例进行分析：

架构一可以从法理等各方面绕过现阶段慈善信托税收优惠政策的不确定性，在信托设立端一次性开具捐赠凭证，同时通过慈善组织作为委托人根据实际委托人的意愿间接设立慈善信托，但该架构对信托后续运行便利性和税务筹划的灵活性都存在不同程度的影响，需要对客户进行风险披露，此处不做赘述。

架构二虽然存在抵扣凭证开具时间递延和不确定性因素，但对于企业和实际委托人来说有了更大的税务规划和慈善执行空间，并可以通过调节年度分配计划来达到节税目的，但此种架构需要提前确认可以通过识别信托合同等方式向委托人开具凭证的慈善组织，受益人的选择范围可能受限。

架构三采取类似共同受托人的模式，同样可以开具凭证，但共同受托人模式面临责任分担等问题，对架构稳定性、后续灵活性等要素存在较大影响，需要将相应风险对客户进行提前披露。

除上述三种模式外，对上述模式稍作调整进行架构变形也可以不同程度解决慈善捐赠问题。具体采取何种模式需要根据客户的经营情况、未来对慈善信托的参与度、对税务筹划的关注度等因素综合考量。

此外，上述架构结合了笔者研究得出并进行实操的双类型委托人架构，即在同一慈善信托中加入企业法人、自然人两类委托人以最大化税务筹划及慈善宣传功能。需要提示的是，此类机制并非单独设置，还需搭配第一委托人与第二委托人顺序机制、区分委托人权利义务，并设计第二委托人卸任机制以应对未来经营变化等情况，在机制设计时需要一事一议，搭配新条款新文件并结合客户情况综合考量整体机制。

新《民法典》下遗产管理人制度为家族信托、慈善信托带来的机遇与挑战

除了前三部分所述的家族信托及慈善信托业务发展所面临的问题外，新《民法典》下遗产管理人制度也为家族信托、慈善信托带来了新的机遇与挑战。

2021年1月1日，我国首部《民法典》将正式生效。根据《民法典》第一千一百四十五条的规定，未来的遗产继承中都需要有遗产管理人的参与，客户可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，继承开始后，遗嘱执行人成为遗产管理人。本次《民法典》同时规定了遗产管理人的职责，即

（1）清理遗产并制作遗产清单；

（2）向继承人报告遗产情况；

（3）采取必要措施防止遗产毁损、灭失；

（4）处理被继承人的债权债务；

（5）按照遗嘱或者依照法律规定分割遗产；

（6）实施与管理遗产有关的其他必要行为。

《民法典》對遗产管理人制度的细化规定为家族信托、慈善信托带来了新机遇，具体体现在以下两点：第一，由于遗产管理人地位及职责的相对明确，通过指定遗嘱执行人的方式设立遗嘱信托更具备可操作性；第二，为家族信托、慈善信托未来业务增量奠定了基础。其中，第二点的影响尤为关键。

在过去的实践中，即使客户设立家族信托，通常也只是将所持有的部分金融资产装入信托，大量非金融资产仍然掌握在自己手中，主要原因在于现阶段非金融资产放入信托的难度较大且客户在生前仍然需要持有并使用大量资产。《民法典》出台后，遗嘱执行人可以在客户离世后根据遗嘱要求，将非金融资产变卖后放入生前已经设立好的家族信托或慈善信托，这样的方式一方面解决了遗嘱信托的操作问题，另一方面能够为客户生前保留一定量的资产以供生活、经营的需要。

此类方式虽已具备实操基础，但仍面临一系列问题。第一，由于将信托作为接受遗产的主体在进行公证时面临实操困难，未来遗嘱的抗风险效力可能因此降低；第二，由于《民法典》取消了公证遗嘱较其他遗嘱的优先效力，新规将以最后一份遗嘱为最终有效遗嘱，遗嘱的最后性如何确认成为《民法典》生效后公证处和财富管理从业者面临的重要问题。因此，相应规则仍需要继续更新完善。应对此种问题，笔者参考并对比各国遗嘱执行人制度后形成了遗嘱执行人项目所需的文件、配套手续并搭配多重机制解决遗嘱“最后性”的问题。相信新《民法典》生效后，随着遗产管理人制度的不断完善，家族信托及慈善信托+遗嘱执行人的模式必将拥有广阔的发展前景。

新时期的财富管理领域进入到了更加专业化的阶段，业务量的增多也为财富管理从业者提出了更高的要求。不论是制度规则的滞后还是疫情等“黑天鹅”事件的出现，每一个困难挑战同时也伴随着业务机遇，每一次制度的革新、新规的出台都可能带来行业的进步。关注行业动态，抓住机遇，通过创新模式克服困难才是我们踏浪前行的最佳方式。

1.[ L Ho， “Trust Laws in China： History， Ambiguity and Beneficiarys Rights”. Re-Imagining the Trust： Trusts in Civil Law， Cambridge University Press， 2012， 191]

2.[详见：D Hayton， “The Irreducible Core Content of Trusteeship” in Oakley A （ed）， Trends in Contemporary Trust Law （OUP 1996） 47-62]