冯 军

根据党的十八大以来社会治理的现实需求，2020 年12 月26 日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十一）》（以下简称《刑法修正案（十一）》），对安全生产、产权保护、金融市场秩序、食品药品安全、生态环境、生物安全和公共卫生安全等领域的刑法规范进行了较大范围的修改补充。其中，总结药品犯罪治理的经验，在删除《刑法》第141 条原第2 款和第142条原第2 款的基础上，同时增加新的条款作为第2 款，将“药品使用单位的人员明知是假药、劣药而提供给他人使用”的行为纳入刑事立法的范畴，实现了刑法规范与相应行政法律规范的衔接，丰富了药品犯罪的罪名体系，为惩治非法提供假药、劣药犯罪提供了刑法依据。合理确定非法提供假药、劣药犯罪的罪名，精准理解和把握非法提供假药、劣药犯罪的罪状，对于正确适用刑法规范、实现立法目的，具有重要的意义。

一、非法提供假药、劣药犯罪的罪名解读

罪名的明确化是罪刑法定原则的重要内容，①参见高铭暄、孙道萃：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的解读》，载《法治研究》2020 年第5 期。也是影响罪刑规范评价功能的重要因素，对于罪名体系的科学构建和实现内部协调具有重要意义。因此，“新增或修订罪名应当充分考虑与原有类罪、个罪的体系关系、逻辑关系，避免失衡或产生新的立法冲突。”②徐岱：《〈刑法修正案（十一）（草案）〉的修订进路》，载《法治研究》2020 年第5 期。在立法技术上，新增加的《刑法》第141 条第2 款和第142 条第2 款有一个共同的特征，就是采用了“依照前款的规定处罚”的立法模式。从刑法规范的设计来看，“依照前款的规定处罚”这种立法例在刑法中大量存在，其中有的没有作为独立犯罪，有的作为独立犯罪。笔者拟通过对该类立法例罪状的考察，结合现有药品犯罪的罪刑规范，分析相应刑法条款适用独立罪名的原因，进而判断“药品使用单位的人员明知是假药、劣药而提供给他人使用”行为是否应该适用独立罪名。

（一）“依照前款的规定处罚”立法例的罪名分析

经过梳理，我国刑法中共有42 个条款采用了“依照前款的规定处罚”这种立法例，③在统计范围上，没有包括“单位犯前款罪，依照前款的规定处罚”的情形，因为这类情况比较明确，在实践中就是按照前款罪名定罪量刑，只是对犯罪单位适用罚金刑。其中有15 个条款确定了独立罪名，占比35.7%；27 个条款没有作为独立罪名，占比64.3%。通过分析发现，前述15 个条款之所以确定了独立罪名，究其原因，是因为这些条款对犯罪构成要件的规定不能被包含在前款规定的构成要件中，也不能被前款规定的构成要件所解释。从系统论的角度来分析，如果犯罪构成系统中的系统因子（构成要件）发生质变，不再类属于原有的系统因子（构成要件），就会导致整个犯罪构成系统的质变；构成系统的质变，又必然致使原罪名不能对新行为进行评价，必须确定新的罪名。例如《刑法》第125 条第2 款的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，与前款非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪相比，其客观方面的行为对象由“枪支、弹药、爆炸物”变为了“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，而“毒害性、放射性、传染病病原体等危险物质”又无法被“枪支、弹药、爆炸物”所涵盖，因此本条款在司法上被确定为独立罪名。

具体而言，如表1 所示，15 个被确定为独立罪名的条款，根据确定独立罪名的原因，可以划分为以下几类：一是犯罪主体和行为方式的变化，如第128 条第2 款的非法出租、出借枪支罪，此类情形涉及4 个条款；二是犯罪目的和行为对象的变化，如第164 条第2 款的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，此类情形涉及1 个条款；三是行为对象和行为方式的变化，如第174 条第2 款的伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪，此类情形涉及1 个条款；四是犯罪主体和行为对象的变化，如第396 条第2 款的私分罚没财物罪，此类情形涉及1 个条款；五是行为方式和结果的变化，如第300 条第2 款的组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人重伤、死亡罪，此类情形涉及1 个条款；六是行为方式的变化，如第284条之一第3 款的非法出售、提供试题、答案罪，此类情形涉及4 个条款；七是行为对象的变化，如第125 条第2 款的非法制造、买卖、运输、储存危险物质罪，此类情形涉及3 个条款。

表1 确定独立罪名的条款及确定依据

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（二）非法提供假药、劣药犯罪适用独立罪名的必要性

遵循上述逻辑，结合《刑法》第141 条第2 款和第142 条第2 款的规定，笔者认为，对于药品使用单位的人员明知是假药、劣药而提供给他人使用的行为，在司法上应该适用独立罪名。

首先，根据刑法教义学的分析，生产、销售、提供和使用是不同类别的行为，生产、销售行为不包含药品使用单位人员提供给他人使用的行为，药品使用单位人员提供药品给他人使用的行为也无法解释为生产、销售行为。药品使用单位人员提供药品给他人使用的行为无法解释为生产行为是毋庸置疑的，在此不做赘述。药品使用单位人员提供药品给他人使用的行为能否解释为销售行为，有不同的认识。早在2009 年最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2009 年司法解释》）中，医疗机构知道或者应当知道是假药劣药而使用或者销售的行为，一并被解释为销售行为。对于解释的合理性问题，学界自始就有不同的认识，认为这种做法通过类推解释侵犯了刑事立法权。后来，最高人民法院、最高人民检察院也认识到这个问题，随后在2014 年联合发布的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《2014 年司法解释》）中，只是将有偿提供药品给他人使用的行为解释为销售行为。“两高”期望通过上述调整，“有利于统一认识，加强对医疗机构、医疗机构人员销售假药、劣药行为的刑事打击。”④韩耀元、卢宇蓉、杨建军：《细化标准遏制药品安全犯罪》，载《检察日报》2014 年12 月29 日。笔者赞同《2014 年司法解释》的上述规定，当然，也正因为如此，在《刑法》第141 条第2 款和第142 条第2 款只规定提供假药、劣药给他人使用，而没有区分有偿无偿的情况下，很难一概解释为销售行为。毕竟，销售是一种营利性活动，而医疗机构并非都属于营利性单位，况且药品使用单位的人员提供药品给他人使用是一种医疗行为而不是经营行为，其主要目的是疾病救治，而不是销售营利。

其次，根据转化犯理论，不同罪名的罪质是有差异的，罪质差异的决定因素是犯罪成立条件的变化，当犯罪成立条件的量变达到一定程度，就会引起罪质的转化。此时，本罪无法对该行为进行否定性评价，从而转化为他罪进行评价。总之，对于新兴的一些危害行为，或者危害性产生了异化具有独立性的传统犯罪行为，刑法确实需要增设新的罪名。⑤参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，载《法学研究》2016 年第 4 期。从刑法对犯罪成立条件的规定来看，“药品使用单位的人员明知是假药、劣药而提供给他人使用”构成犯罪的，与生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪相比，在犯罪成立条件的要求上有很大的差异。一则，“药品使用单位的人员明知是假药、劣药而提供给他人使用”行为的主体限定为药品使用单位及其人员，而成立生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪对主体身份不做要求。二则，“药品使用单位的人员明知是假药、劣药而提供给他人使用”的行为构成上要求“明知”，而成立生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪不要求“明知”。三则，“药品使用单位的人员明知是假药、劣药而提供给他人使用”的行为方式是“提供”和“使用”，而生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪的行为方式是“生产”或“销售”。由于刑法对犯罪成立条件的要求存在质的差异，从而导致“药品使用单位的人员明知是假药、劣药而提供给他人使用”构成犯罪的，无法分别适用前款罪名。

最后，从非法提供假药、劣药犯罪治理的实践来看，也应当确定为独立的罪名。我国1997 年刑法在增设药品犯罪的罪刑规范时，只是规定了生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪两个罪名。但是在药品犯罪治理实践中，有些医疗单位为了追究高额利润采购假药劣药或将过期、变质的药物给患者使用，造成严重的危害后果。但是根据罪刑法定原则，上述行为无法以生产、销售假药罪和生产、销售劣药罪定罪处罚。如前所述，为了解决这个问题，《2009 年司法解释》规定，医疗机构知道或者应当知道是假药、劣药而使用或者销售，符合规定标准的，分别以销售假药罪和销售劣药罪追究刑事责任。这样，通过司法解释为惩治医疗机构知道或者应当知道是假药劣药而使用或者销售行为提供了追诉和裁判的依据。但是，《2009 年司法解释》出台以后，该类事件仍屡禁不止。如2010 年，哈尔滨市传染病医院给17 名患儿注射过期药导致严重不良反应；同年，吉林大学第一医院使用“过期药”致患者瘫痪；⑥参见廖海金：《对医院用过期药必须零容忍》，载《中国医药报》2016 年8 月19 日。2011 年，北京市同仁医院使用假药致患者死亡。⑦参见聂宽冕、李秋萌：《北京药监局认定同仁医院用假药致人死亡》，载《京华时报》2011 年7 月1 日。《2014 年司法解释》将追诉范围限定为有偿提供假药劣药给他人使用的行为后，尽管追诉力度持续加压，刑事案件数量增长趋势明显，⑧在中国裁判文书网上，输入关键词“刑事案件”“销售假药罪”“基层法院”“判决书”“医疗机构”“有偿提供给他人使用”，搜索结果为88篇该类案件的一审刑事判决书。其中，2014年1篇，2015年9篇，2016年18篇，2017年11篇，2018年17篇，2019年29篇。但是由于惩治范围限缩，医疗机构人员因提供假药劣药供他人使用而被追究刑事责任的案件，在全部销售假药劣药犯罪案件中的占比微乎其微。⑨在中国裁判文书网上，输入关键词“刑事案件”“销售假药罪”“基层法院”“判决书”，搜索结果为21315 篇销售假药罪的一审刑事判决书，相比之下，医疗机构人员提供假药给他人使用类刑事案件的一审判决书在全部销售假药犯罪案件一审判决书中占比仅为0.4%。而输入关键词“刑事案件”“销售劣药罪”“基层法院”“判决书”“医疗机构”“有偿提供给他人使用”，搜索结果为0，说明实践中没有医疗机构人员因提供劣药给他人使用而被追究刑事责任。相比之下，说明亟需扩张该类案件的刑法调控范围。药品犯罪现实治理的迫切性与司法解释的不合理性之间的紧张关系，造成了这类行为在实践中无法得到有效的惩治，同时又迫使立法机关必须充分认识这类行为的危害性，在销售假药、劣药罪之外重新考虑确立新的罪刑规范，通过增设新罪为有效惩治这类行为提供刑法上的依据。

（三）非法提供假药、劣药犯罪罪名的确定

根据上述分析，笔者认为“药品使用单位的人员明知是假药、劣药而提供给他人使用”构成犯罪的，在司法上应确定独立的罪名。

根据行为方式和犯罪对象的差异，笔者建议将第141 条第2 款的罪名确定为“非法提供假药罪”，将第142 条第2 款的罪名确定为“非法提供劣药罪”（与前罪统称为“非法提供假药、劣药犯罪”）。尽管在《药品管理法》和《中医药法》中是用“使用”一词来界分行为类型的，但是“使用”是提供的结果行为，笔者认为在罪名中使用“提供”一词更为合理。因为在医学上“用药”这个概念一般是指“使用药品”，“使用药品”的行为主体既包括医疗机构等有药品使用资格的单位及其人员，也包括患者本人；“使用药品”的场域没有设限，既包括临床用药等专业用药场域，也包括非专业场域。而“药品使用单位的人员明知是假药、劣药而提供给他人使用”的行为，主体是药品使用单位及其人员，行为又发生在临床用药等专业用药场域，所以，如果罪名采用“非法使用假药罪”“非法使用劣药罪”，则在罪名上容易产生歧义，不能精准地反映上述行为的特点。

另外，上述罪名的确定，在最高人民法院确定的罪名中有先例可供参考，与此相应的罪名有挪用公款罪和非法提供麻醉药品、精神药品罪等。如挪用公款归他人使用，构成犯罪的，罪名是挪用公款罪，在罪名中并没有体现出“使用”；向吸食、注射毒品的人提供能够使人形成瘾癖的麻醉药品、精神药品，构成犯罪的，罪名是非法提供麻醉药品、精神药品罪，在罪名中也没有体现出“使用”。显然，该类犯罪惩治的重点是提供行为而非使用行为。所以，参照刑法类似条款罪名确定的先例，《刑法》第141 条第2 款、第142 条第2 款的罪名也应当分别确定为“非法提供假药罪”和“非法提供劣药罪”。

二、非法提供假药、劣药犯罪的罪状分析

从《刑法》第141 条第2 款和第142 条第2 款的规定来看，非法提供假药罪和非法提供劣药罪的罪状都属于叙明罪状，详细描述了两罪犯罪构成的基本特征。

（一）非法提供假药、劣药犯罪的客体要件

从刑法分则第三章的规定来看，药品犯罪的同类客体是我国药品管理秩序，因为我国《药品管理法》对药事管理和用药安全作出了详细的规定，所以这一点同样适用于作为药品犯罪个罪的非法提供假药罪和非法提供劣药罪。另外，“药品安全关系人民的身体健康和生命安全，是基本的民生问题，也是经济社会发展的战略问题。”⑩方鹏骞：《中国医疗卫生事业发展报告：中国药物政策与管理专题》（2017），中国社会科学出版社2018 年版，第223 页。我国《药品管理法》明确强调“药品管理应当以人民健康为中心”，开宗明义地把“加强药品管理，保证药品质量，保障公众用药安全和合法权益，保护和促进公众健康”作为立法的目的。此外，与生产、销售行为不同，用药是药品流通的终端环节，提供药品给他人使用的行为与公众生命健康的联系更加直接与密切，药品使用单位的人员由于其身份的特殊性和专业性，更应该对公众的生命健康尽到充分的注意义务。鉴于此，《医疗机构药事管理规定》第1 条也明确指出，加强医疗机构药事管理的目的是“促进药物合理应用，保障公众身体健康”。根据上述分析可以看出，非法提供假药罪和非法提供劣药罪的犯罪客体是复杂客体，既包括药品管理秩序，也包括公众健康。

近年来，随着民生刑法观念的逐渐深入，刑法更加注重对民生问题的保护。维护药品管理秩序、保障用药安全，从根本上说，就是为了保障人民群众的健康和生命安全。而药品使用单位人员提供假药、劣药给他人使用造成的客观社会危害后果，对于人民群众身体健康和生命安全造成的危害显然更直接、更严重，刑法对此的保护应有所偏重。⑪参见时方：《生产、销售假药罪法益侵害的规范解释——主次法益价值冲突时的实质判断》，载《政治与法律》2015 年第5 期。因此，在认定“药品使用单位的人员明知是假药、劣药而提供给他人使用的行为”是否构成非法提供假药、劣药犯罪问题上，应当充分认识到本罪侵害人民群众身体健康和生命安全的罪质要求，结合社会公众对药品使用单位用药的信赖和假药劣药的特点，作出科学合理的判断。

（二）非法提供假药、劣药犯罪的主体要件

根据《刑法》第141 条第2 款、第142 条第2 款和第150 条的规定，非法提供假药、劣药犯罪的主体是特殊主体，包括单位主体和自然人主体，单位主体是药品使用单位，自然人主体是药品使用单位的人员。对于药品使用单位和药品使用单位的人员的范围，笔者认为，应当结合相关法律法规的规定来准确理解和把握。

1.“药品使用单位”的界定

我国《药品管理法》中有“药品使用单位”这个概念，而且明确将“使用”区别于“生产”和“销售”，⑫《药品管理法》第98 条明确规定，禁止生产（包括配制）、销售、使用假药、劣药。但是并没有明确界定药品使用单位的定义，只是规定“医疗机构以外的其他药品使用单位，应当遵守本法有关医疗机构使用药品的规定”。而在一些地方性法规中，如《山东省药品使用条例》和《湖北省药品管理条例》，对“药品使用”和“药品使用单位”的概念进行了界定。⑬《湖北省药品管理条例》第3 条规定：本条例所称药品使用单位，是指依法登记成立并使用药品的医疗机构、计划生育技术服务机构和从事疾病预防、康复保健、戒毒等活动的单位。《山东省药品使用条例》第2条规定：本条例所称药品使用，是指用药人以预防、诊断、治疗疾病和康复保健以及其他调节人的生理机能为目的，向受药人提供药品所实施的药品购进、储存、调配及应用的活动。根据《药品管理法》和上述地方性法规的规定，结合药品使用的实际状况，“药品使用单位”应当是指具有药品使用资质的单位，除了医疗机构外，还包括其他依法获得药品使用资质的单位。具体而言，药品使用单位包括以下单位：一是医疗机构；⑭根据《医疗机构管理条例》和《医疗机构管理条例实施细则》，医疗机构是指从事疾病诊断、治疗活动的机构，包括医院、卫生院、疾病防治院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）、急救站、护理站和临床检验中心、美容医疗机构等。二是计划生育技术服务机构；⑮根据《计划生育技术服务管理条例》第13 条的规定，计划生育技术服务机构向公民提供的计划生育技术服务和药具应当安全、有效，符合国家规定的质量技术标准。三是疾病预防机构；⑯根据《疾病预防控制中心基本职责》的规定，疾病预防控制中心在传染病免费治疗管理方面，承担免费治疗药物的分发工作。四是强制隔离戒毒机构；⑰根据《公安机关强制隔离戒毒所管理办法》第47 条的规定，强制隔离戒毒所使用麻醉药品和精神药品，应当按照规定向有关部门申请购买；需要对戒毒人员使用麻醉药品和精神药品的，由具有麻醉药品、精神药品处方权的执业医师按照有关技术规范开具处方，医护人员应当监督戒毒人员当面服药。五是其他依法获得药品使用资质的单位，包括依法从事康复、保健等活动的单位。

2.“药品使用单位的人员”的范围

考虑到药品管理、提供和使用是一种专门性活动，也是一种职务行为，笔者认为，所谓“药品使用单位的人员”，应当是指药品使用单位中有资格提供药品给他人使用的人员。以医疗机构用药为例，根据原卫生部印发的《医疗机构药事管理规定》（卫医政发〔2011〕11 号），在医疗机构提供药品给患者使用过程中，“药品使用单位的人员”可能涉及以下人员：（1）药事管理与药物治疗学委员会或药事管理与药物治疗学组成员；⑱根据《医疗机构药事管理规定》第9 条的规定，药事管理与药物治疗学委员会（组）的职责包括“指导临床合理用药”“分析、评估用药风险和药品不良反应、药品损害事件，并提供咨询与指导”“审核本机构临床科室申请的新购入药品、调整药品品种或者供应企业和申报医院制剂等事宜”“监督、指导麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品及放射性药品的临床使用与规范化管理”。（2）药事管理部门工作人员；⑲根据《医疗机构药事管理规定》第12 条和第25 条的规定，药学部门具体负责药品管理、药学专业技术服务和药事管理工作；医疗机构临床使用的药品应当由药学部门统一采购供应；经药事管理与药物治疗学委员会（组）审核同意，核医学科可以购用、调剂本专业所需的放射性药品；其他科室或者部门不得从事药品的采购、调剂活动，不得在临床使用非药学部门采购供应的药品。（3）医师、临床药师和护士。⑳根据《医疗机构药事管理规定》第17 条的规定，医疗机构应当建立由医师、临床药师和护士组成的临床治疗团队，开展临床合理用药工作。至于其他药品使用单位人员的范围，当然也需根据相关法律、法规或规章的规定来确定。显然，在“药品使用单位人员”范围的认定上，除有资格提供药品给他人使用的人员外，不包括药品使用单位中的其他人员。当然，如果药品使用单位中没有资格提供药品给他人使用的人员明知是假药劣药，却教唆有资格提供药品给他人使用的人员实施提供假药劣药给他人使用的行为，或与之合谋共同实施提供假药劣药给他人使用的行为，或为之实施提供明知是假药劣药的药品给他人使用的行为提供帮助，构成犯罪的，以非法提供假药罪或非法提供劣药罪的共犯定罪处罚。

药品使用单位中不具有提供药品给他人使用资格的人员，如果提供假药给他人使用，且不属于非法提供假药罪共犯的，按以下情形分别处理：（1）以营利为目的提供假药给他人使用，构成犯罪的，以销售假药罪定罪处罚；（2）不以营利为目的提供假药给他人使用，没有对人体健康造成严重危害的，不构成犯罪；（3）不以营利为目的提供假药给他人使用，严重危害人体健康，构成犯罪的，根据不同情形以故意伤害罪、故意杀人罪或过失重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚。药品使用单位中不具有提供药品给他人使用资格的人员，如果提供劣药给他人使用，且不属于非法提供劣药罪共犯的，也需要分别以下情形予以处理：（1）以营利为目的提供劣药给他人使用，对人体健康造成严重危害，构成犯罪的，以销售劣药罪定罪处罚；（2）不以营利为目的提供劣药给他人使用，没有对人体健康造成损害的，不构成犯罪；（3）不以营利为目的提供劣药给他人使用，严重危害人体健康的，根据不同情形以故意伤害罪、故意杀人罪或过失重伤罪、过失致人死亡罪定罪处罚。

（三）非法提供假药、劣药犯罪的客观要件

从《刑法》第141 条第2 款和第142 条第2 款的规定来看，非法提供假药、劣药犯罪的客观方面表现为提供假药劣药给他人使用。理解和把握非法提供假药、劣药犯罪的客观方面时，需要注意以下问题：

一是假药劣药涉及的药品种类。非法提供假药、劣药犯罪的对象是假药和劣药，认定假药劣药，首先要厘清假药劣药涉及的药品类别。根据《药品管理法》第2 条第2 款对药品定义和类别的规定，21药品包括中药、化学药和生物制品，因此假药劣药包含了假冒或劣质的中药、化学药和生物制品。中药和化学药是常用药品，生物制品属于特殊药品。所谓生物制品，是指应用普通的或以基因工程、细胞工程、蛋白质工程、发酵工程等生物技术获得的微生物、细胞及各种动物和人源的组织和液体等生物材料制备的，用于人类疾病预防、治疗和诊断的药品，22包括疫苗类、血液制品类及血源筛查用诊断试剂等制品。这些年来发生的一系列生产、销售假冒或劣质疫苗案件，都以生产、销售假药罪或生产、销售劣药罪追究刑事责任。此外，药品还有原料药和制剂之分。原料药是指用于生产各类制剂的原料药物，是制剂中的有效成份，原料药只有加工成药物制剂才能成为可供应用的药品。尽管如此，根据国家药品监督管理局的复函，原料药按照药品管理，应当遵守《药品管理法》的规定。23因此，原料药也是药品，这一点不容置疑。所以，假冒或劣质的原料药也属于假药、劣药。

二是假药劣药的认定。药品是否属于假药或劣药，应当依照《药品管理法》第98 条的规定来进行判断。这里要特别关注的问题是，与化学药不同，认定中药是否属于假药劣药，除了依据《药品管理法》第98条的规定外，需要结合中药的特性和《中医药法》的规定。根据中医药理论，依照辨证施治用药的需要和药材自身性质，以及调剂和制剂的不同需要，中药在应用和制成各种剂型前，应当进行必要的加工处理，即炮制。炮制是否得当对于保障中药药效和用药安全具有重要的意义，也是判断是否属于假药劣药的重要依据。另外，中药制剂是中医临床用药的主要来源，为了保障中药质量、保护人民健康，配制中药制剂必须符合配制要求尤其注意配制禁忌，还要符合我国《中医药法》及相关法规对中药制剂配制的特殊规定。如根据《中医药法》第56 条第2 款的规定，医疗机构应用传统工艺配制中药制剂未依照《中医药法》规定备案，或者未按照备案材料载明的要求配制中药制剂的，按生产假药给予处罚。这里特别需要注意中药汤剂的制剂问题，中药汤剂是否属于假药劣药，“关键看是否执行‘一人一方’，如果执行的是‘一人一方’就没有问题；如果是固定处方，就涉嫌非法配制制剂。”24

三是“提供”行为的理解。提供和销售，在客观表现上都是将产品或服务供给他人使用的行为，但是根据《刑法》第141 条第2 款和第142 条第2 款的规定，在刑法意义上，之所以将提供作为一种独立的行为方式，是因为销售是一种营利性经济行为，一般具有有偿性的特点；提供则不一定是经济行为，也可能是一种行政行为，如政府提供救济，而且供给产品或服务的行为还可能是无偿的。所以，提供，是对产品或服务供给行为的客观表达，是与行为有偿性或无偿性无涉的一个概念。药品使用单位及其人员提供药品给他人使用，既可能是有偿的，也可能是无偿的，如为预防新冠肺炎政府向社会公众无偿提供并注射疫苗。所以，作为非法提供假药、劣药犯罪的行为方式，《刑法》第141 条第2 款和第142 条第2 款在罪状表述中使用“提供”以区别于销售行为。另外，根据《药品管理法》的规定，药品使用单位的药品采购、保管、使用等药事管理具有较高的专业技术要求；《医疗机构药事管理规定》第28 条更是明确规定，药学专业技术人员应当严格按照《药品管理法》《处方管理办法》和药品调剂质量管理规范等法律、法规、规章制度和技术操作规程，认真审核处方或者用药医嘱，经适宜性审核后调剂配发药品。所以，这里的“提供”还是一种职务性行为，从而与非法提供假药、劣药犯罪主体的特定性相协调。

四是危害结果的理解。刑法意义上的危害结果有实害结果和危险结果之分，与实害结果不同，危险结果其实是一种危险状态，包括抽象危险结果和具体危险结果。从《刑法》第141 条第2 款的规定来看，非法提供假药罪与生产、销售假药罪基本犯的成立条件是一致的，只要行为人实施提供明知是假药的药品给他人使用的行为，或实施生产、销售假药的行为，就构成犯罪，不要求实害结果的发生，也不要求产生“足以严重危害人体健康”这种具体危险状态。但是，药品是以疾病预防和救治为导向的，与人体健康密切联系，假药的性质决定了生产、销售或提供假药的行为内在地具有危害人体健康的危险性，不要求法定的、具体的危险状态并不意味着同时也否定了这些行为天然具有的抽象危险状态。所以，尽管立法机关的权威解释将这类犯罪认定为行为犯，25但是刑法理论界多认为这类犯罪是抽象危险犯。26笔者也认为非法提供假药罪是抽象危险犯，其危害结果是非法提供假药给他人使用可能产生严重危害人体健康的危险状态。

相对于非法提供假药罪来说，非法提供劣药罪危害结果的认定较为复杂。原因在于《刑法》第142 条第1 款和第2 款罪状表述存在差异，而这种差异容易产生错觉。具体来说，《刑法》第142 条第2 款规定，药品使用单位的人员明知是劣药而提供给他人使用的，依照前款的规定处罚。在罪状表述上，与第142 条第1 款不同，该款并没有要求“对人体健康造成严重危害”这一实害结果。这样一来，就可能认为非法提供劣药罪也是抽象危险犯，既不要求实害结果，也不要求具体的危险状态，只要行为人实施提供明知是劣药的药品给他人使用，就构成犯罪，只是在刑罚适用上依照第142 条第1 款规定的法定刑裁量刑罚。其实，这种理解是错误的。究其原因，如果按照这种理解，在非法提供劣药罪的刑罚适用上就会出现问题。“当刑法分则条文规定援引法定刑时，不管法条如何表述，所援引的都是被援引条款的全部法定刑（包括升格法定刑），而不是仅援引基本法定刑。”27非法提供劣药罪成立后，在援引第142 条第1 款生产、销售劣药罪的法定刑时，在逻辑上首先要考虑援引生产、销售劣药罪基本犯的法定刑，然后再考虑援引生产、销售劣药罪结果加重犯的法定刑；而生产、销售劣药罪基本犯的成立要求“对人体健康造成严重危害”这一实害结果，造成特别严重后果的，成立结果加重犯并配置了相应的法定刑；此时，如果非法提供劣药罪基本犯的成立不要求“对人体健康造成严重危害”这一实害结果，那么在产生“对人体健康造成严重危害”但又不属于“特别严重后果”的实害结果时，就会面临无法定刑可供援引适用的困境。所以，非法提供劣药罪只能是结果犯，其实害结果是非法提供的劣药严重危害人体健康。

（四）非法提供假药、劣药犯罪的主观要件

从《刑法》第141 条第2 款和第142 条第2 款罪状的规定来看，毋庸置疑，非法提供假药、劣药犯罪是故意犯罪。在犯罪故意的构造上，非法提供假药、劣药犯罪主观方面的认识因素表现为明知所提供的药品是假药或劣药，会对人体健康造成严重危害；意志因素是决意提供假药给他人使用，希望或放任危害结果的发生。在理解和把握非法提供假药、劣药犯罪的主观方面时，应当注意以下问题：

首先，认识因素中是否包含对行为违法性的认识。非法提供假药、劣药犯罪是行政犯，行政犯的基本特征就是行为违法性。但是，刑法对行政犯罪状的规定有两种立法例，一是明确要求行为具有违法性，如刑法分则第六章第六节的破坏环境资源保护罪中，大部分条文都要求违反国家规定或违反国家相关法律的规定；二是不要求行为具有违法性，这类立法例在刑法中占绝大多数。在犯罪成立与行为违法性的关系上，第一种立法例当然地将行为违法性作为犯罪成立的前置条件，而第二种立法例则没有将行为违法性作为犯罪成立的条件。刑法对非法提供假药、劣药犯罪的规定属于第二种立法例，显然，从刑法的规定来看，行为违法性不是该罪成立的法定条件。当然，犯罪成立不要求行为违法性，降低了证明要求，减轻了追诉负担，是从严惩治药品犯罪刑事政策在立法上的体现，但是它既不否定行为本身的客观违法性，也不否定犯罪主观方面认定上要求行为人对行为违法性的认识。其实在行为违法性认识的认定上，行为人只要认识到自己的行为是破坏法益、与社会秩序、社会伦理道德相违背，就可以认定具备了违法性的认识。28况且，作为药品使用单位的专业技术人员，对提供假药劣药给他人使用行为违法性的认识，既是从业要求，也是法定义务。

其次，“明知”是否包含对危害结果的认知。刑法学意义上的“明知”有两种类型，一是作为故意犯罪构成要素中的“明知”；二是犯罪故意概念构成要素中的“明知”。29前者作为刑法中的一个词语，与刑法分则条文规定的特定对象相联系，离开刑法分则条文规定的特定对象无任何意义；后者是刑法总则规定的犯罪故意概念中的一个语词，只是在使用这个概念时才有意义。因此，作为故意犯罪构成要素的“明知”在内容上是特定的，根据《刑法》第141 条第2 款和第142 条第2 款的规定，非法提供假药、劣药犯罪主观要件中的“明知”是知道所提供的药品为假药或劣药，显然不包含对危害结果的认识。但是，在犯罪故意概念意义上，“明知”当然包括对危害结果的认识，如前所述，由于非法提供假药罪和非法提供劣药罪的危害结果存在形态上的差异，所以两罪基本犯主观方面的认识因素中对明知的要求也有所不同：前者要求明知会产生严重危害人体健康的危险状态，前者要求明知会产生严重危害人体健康的实害结果。

最后，在意志因素的认定上，行为人希望或放任的结果因罪而异。如前所述，非法提供假药罪作为抽象危险犯，其危害结果是非法提供的假药可能产生严重危害人体健康的危险状态；非法提供劣药罪作为结果犯，其危害结果是非法提供的劣药严重危害人体健康的实害结果。所以，在非法提供假药、劣药犯罪意志因素的认定上，要根据上述结果的规定性来认定行为人希望或放任的结果是什么。具体来说，非法提供假药罪的意志因素是行为人希望或放任严重危害人体健康这一危险状态的发生，而非法提供劣药罪的意志因素是行为人希望或放任严重危害人体健康这一实害结果的发生。当然，以上分析是就非法提供假药、劣药犯罪基本犯的成立要件而言的，对于非法提供假药、劣药犯罪的结果加重犯来说，根据《刑法》第141条第1 款和第142 条第1 款对加重结果的规定，要求行为人希望或放任的结果是特定的实害结果。

三、结语

药品安全事关人民群众的身体健康和生命安全。十八大以来，党中央高度重视药品安全问题，习近平总书记更是强调指出，“药品安全责任重于泰山。”“保障药品安全是技术问题、管理工作，也是道德问题、民心工程。”30在药品安全的保障体系中，医疗机构、疾病预防机构等药品使用单位是药品安全的最后一道防线，以其专业性为保障发挥着不可替代的作用。当前，“中国社会正面临急剧的社会转型，需要积极回应伴随社会转型而来的各种规范性需求。”31在这次《刑法修正案（十一）》对药品犯罪的立法调整中，通过增设非法提供假药、劣药犯罪，以“零容忍”的态度倒逼药品使用单位及其人员强化药品管理责任和用药安全意识，切实保障人民群众身体健康和生命安全，积极回应了社会关切，具有重大的现实意义。当然，在立法技术上，《刑法修正案（十一）》对非法提供假药、劣药犯罪罪状的规定并非尽善尽美。比如在对假药劣药及其危害性的判断上，应当说药品使用单位的人员比社会公众的认知更加专业、判断更加准确，因此，只要他们提供假药劣药给他人使用的，就应当承担法律责任。但是《刑法修正案（十一）》在罪状设计上，要求药品使用单位的人员只有在明知是假药劣药的情况下提供给他人使用的，才有可能构成非法提供假药、劣药犯罪，而生产、销售假药、劣药犯罪却并无此限制性规定。这样一来，对药品使用单位的人员非法提供假药劣药责任的追究失之于宽，势必造成立法上的不平等。对此问题，建议在坚持罪刑法定原则的前提下，从功能主义的视角对“明知”的涵义进行解释，以实现刑法规范适用的合目的性。