摘要：“避风港原则”是美国1998年制定的《数字千年著作权法案》提出的一个概念。这个法案旨在解决互联网络时代著作权保护的法律问题。本文拟介绍美国相关法律的规范以及实务见解，探讨实务上的争议，并借由归纳相关实务判决的见解，提出结论与建议，作为我国将来司法实务运作的参考。

关键词：避风港;网络服务提供者;数字千年著作权法案

分类号：D923

一、美国著作权法概述

由于美国在二十世纪九十年代的网络著作权争议案件不断发生，已造成网络服务提供者经营上的困扰，故网络服务提供者希望能够通过立法来厘清他们在法律上的责任，不要因为他人侵害著作权的行为，进而使自已成为被告。依此，世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization，以下简称WIPO）针对数字化互联网的发展所产生的著作权问题，召开“关于著作权与邻接权相关问题的外交会议”，通过《世界知识产权组织著作权条约》（The WIPO Copyright Treaty，简称WCT）及《世界知识产权组织表演及录音物条约》（The WIPO Performances and Phonograms Treaty，简称WPPT）等两项国际条约。然而，在上述条约制定时，网络服务提供者因担心自身责任的增加，加上当时各方对于免责条件并无达成共识，导致在WIPO的国际公约中无法厘清网络服务提供者的法律责任。

为了能够落实前述所言的《世界知识产权组织著作权条约》及《世界知识产权组织表演及录音物条约》，在多方的角力及协调之下，于1998年10月28日由时任美国总统的克林顿批准通过《数字千年著作权法案》，其中规定“避风港（Safe Hobor）”的机制，即网络服务提供业者对于使用者侵害的内容无所知悉，且未在使用者侵害的行为中获得利益，并且于接获著作权人的侵害通知后，立即遵守“通知删除（Notice and takedown）”程序的规定，就可以对于使用者使用其服务侵害著作权的行为免责，相对而言，为了平衡保障著作权人、使用者及网络服务提供者三方之间，倘若使用者为反对的通知，网络服务提供者应立即转达著作权人，而当著作权人于接获该反对通知而未在10至14天内向法院提起诉讼时，网络服务提供者应先将原被删除或阻绝的资料恢复，此即所谓“反对通知及回复（counter-notice and put back）”的程序。

由上述得知，美国著作权法中关于网络服务提供者责任的相关规定，乃是因网络服务提供者主动游说立法而提出，并非由著作权人要求增加其责任，其立法目的是希望能降低网络服务提供者的经营成本及风险，并且在网络使用者侵权时能在一个合理的法律规范前提之下获得免责机会;而美国也于其著作权法中的网络服务提供者的“避风港”机制制定之后，纷纷向其他各国推行此一制度，进而使得如：澳大利亚、智利、新加坡、哥伦比亚、巴拿马等国家与美国所签署的自由贸易协定，就完全是采取美国著作权法的标准。

二、美国网络著作权侵权责任

互联网的发达使得网络侵权日渐泛滥，因此，除了针对个别网络使用者的直接网络侵权行为进行追诉之外，著作权人更通过间接侵权责任制度来追究网络服务提供者的相关责任，以有效扼止其著作权侵害的扩大。虽然美国著作权法中并未明文间接侵权责任的规定，但在学说及实务上皆肯定有著作权间接侵权的概念，而将该侵权责任分为辅助侵权责任及代理侵权责任两种。

1.直接侵权责任

直接侵权责任，是指不以行为人主观上是否有故意或过失归责事由为要件的严格责任。倘若依此原则套用于网络服务提供者所产生的结果是，一旦网络服务平台出现著作权侵权资料时，尽管网络服务提供者对于著作权侵权事实无所知悉，也要承担侵权的责任。

2.间接侵权责任

间接侵权责任，又称为次要侵权责任（Secondary Liability），包括辅助侵权责任及代理侵权责任两种。

（1）辅助侵权责任

类似我国民法典第一千一百六十九条的“帮助侵权”，在此指第三人协助侵权行为人从事侵权行为。其要件有二：首先，主观上必须明知网络使用者有直接侵权行为的发生;再者，客观上网络服务提供者必须提供实质上的协助（materially contribute）。因此，辅助侵权责任主要是基于与网络使用者的直接侵权行为间有相互关联性，而和代理侵权责任乃基于与直接侵权的网络使用者关联性上有所不同。

（2）代理侵权责任

代理侵权责任，指雇用人有办法监督、控制受雇人的行为，故要为其侵权行为负责，且不以雇用人是否有故意或过失为必要，属于无过失的一种。在此是指网络服务提供者因疏于管理而所应负的责任。其要件有二：首先，必须从侵权网络使用者的侵权行为获得直接的经济利益;再者，网络服务提供者必须有权力及能力控制侵权行为的发生，只要符合上述两个要件，即使网络服务提供者对于网络使用者的直接侵害行为并不知悉，然而基于与网络使用者的相互关联性，网络服务提供者仍须替代他人负起侵权的责任。因此，著作权人为使网络服务提供者负有代理侵权的责任，必须在诉讼中证明网络服务提供者确实有控制侵权行为发生的权能，却被动地不采取任何监督的行为;另外，著作权人也同时必须证明网络服务提供者对于侵权使用者的侵权行为获得直接的经济利益。

三、美國通知删除制度

美国《数字千年著作权法案》当中，第二部份为网络著作权侵害责任限制法案（Digital Millennium Copyright Infringement Liability Limitaion Act，简称OCILLA），当中设有通知删除的制度，即网络服务提供者一旦收到著作权人的侵权通知时，网络服务提供者则必须立即移除侵权内容，方可免于对于著作权人的金钱损害赔偿及禁制令（Injunction）的主张。在美国著作权法下，主要有四种“网络服务提供者”：

一是美国DMCA第512条第（a）项所定的“短暂性的数字网络传输（Transitory Digital Network Communications）”，属于网络运作所需的基础服务，例如通过网络所为的信息“传输（transmission）”、“发送（routing）”、“连线（providing connections）”或过程中的“中介及短暂储存（intermediate and transient storage）”等服務。

二是美国DMCA第512条第（b）项所定的“系统快取（System Caching）”，指借由系统或网络进行资料的“中介及暂时储存（intermediate and temporary storage）”服务者。

三是美国DMCA第512条第（c）项所定的“使用者要求信息的系统或储存（Information Residing on Systems or Networks at Direction of Users）」，是依使用者的指示，将信息储存于系统或网络的情形。

四是美国DMCA第512条第（d）项的“信息搜寻工具（Information Location Tools）”，包括使用“目录、指引、参考、指标或超链接（directory，index，reference，pointer，or hypertext link）”等，将使用者连接到其所搜寻的网站。

上述四种网络服务提供者除短暂性的数字网络传输提供者外，系统快取、使用者要求信息的系统或储存、信息搜寻工具提供者皆有规定通知删除制度。依据美国著作权法第512条第b项第2款第E目及第d项第3款的规定，倘若网络使用者将未经著作权人同意授权的作品内容上传于网络上，当著作权人依据第512条第c项第3款所规定的法定通知方式及格式通知上述三种网络服务提供者时，上述三种网络服务提供者必须立即移除或阻绝其他使用者接触侵权内容，方可获得免责的机会。

四、Viacom公司诉YouTube公司案

1.关于YouTube网站

YouTube是一个来自美国的视频分享网站，使用者可以通过它上传、观看视频并评论视频内容，其创办者为陈士骏、查得·贺利（Chad Hurley）、贾德·卡林姆（Jawed Karim），成立的宗旨就是希望网友能够“表现你自己（Broadcast Yourself）”，创立以来广受大量网友的欢迎，进而使YouTube成为一个极其轰动的网站，至今已超过有十亿的用户，后来遂被美国搜寻引擎龙头Google以16.5亿美元天价收购。

2.关于Viacom International集团

Viacom是一个美国的媒体企业集团，其主要的营业项目包括电影和有限电视，Viacom旗下拥有CBS、MTV、尼克隆顿（Nickelodeon）、VHI、BET、派拉蒙（Paramount）、无限广播、国家广播公司（TNN）、乡村音乐电视（CMT）、娱乐时间（Showtime）、布洛克巴斯特（Blockbuster）等知名公司，多样化的领域使得Viacom收入来源十分丰富，而知名卡通海绵宝宝（SpongeBob）的著作权，亦是Viacom所拥有，Viacom在2000年的总收入为200多亿美元，全球员工达到12万多人，其拥有的版权数共有50万个，是全球第四大的传媒集团。

3.诉讼经过

在2007年初时，Viacom及其所属的四家公司，向美国纽约南区地方法院（United States District Court For The Southern District Of New York）对于知名视听网站YouTube提起著作权的侵权诉讼，其原因在于Viacom发现其所拥有著作权的知名卡通影片“海绵宝宝（SpongeBob）”、“南方四贱客（South Park）”及其他电视节目、电影影片等，被上传到YouTube的网站上供不特定人观看，因此Viacom遂依据美国著作权法第512条的规定，向YouTube发出通知信请求将侵权作品从网站上取下，而YouTube也在收到通知信后讯速取下侵权的影片，但Viacom渐渐发现这种做法并不能有效抑制侵权影片的上传，因为只要YouTube删除那些侵权影片后没多久，即会有更多侵权影片上传到YouTube，进而使得“通知/删除”制度形同虚设，因为此一原因，Viacom遂要求YouTube与其进行影片相关的授权，若不为授权则YouTube须设置过滤程序来停止非法的上传行为，然而，YouTube皆拒绝上述两项的请求，以致于谈判破裂，Viacom愤而之下遂对于YouTube提起诉讼，同时亦将“Google”列为共同被告，并求偿美金10亿元。

本案中法律上最重要的争点集中在美国著作权法中的避风港条款，在此案中，Google就不断的主张他们一旦被受到通知后，就会立即执行通知后删除的动作，有时候甚至还不去调查到底这些内容是否是合法，因此Google认为他们已善尽美国著作权法中的职责;再者，YouTube也指出Viacom对于YouTube上的影片哪些未获授权也不清楚。

对此，Viacom反驳Google的说法，由于侵权影片众多而使得浏览YouTube网站的使用者均能够轻易地辨别哪些影片为侵权影片，同理可知，YouTube根本亦概略知悉在其网站上侵权的影片内容，且YouTube与使用者的使用约款（Term of use）及技术，均对于使用者的侵权行为有监控能力，但YouTube却处在被动的地位，仅有收到来自于Viacom的通知信时才开始寻找及移除侵权影片，Viacom因而主张YouTube完全不适用美国著作权法避风港中的免责规范。

然而Viacom的努力并没有成功，法院的判决中多次指出美国著作权法法条中并无明文基于网络服务提供者任何主动监控、寻找侵权行为的义务，而是要基于著作权人的通知后，网络服务提供者再去作出快速删除的动作;法院也指出YouTube已善尽其责任，在接获Viacom通知其网站上约有10万件受著作权所保护的影片后，便于下一个工作日就完成删除侵权影片的动作，此外，若要YouTube为Viacom被侵权的行为负责，必须YouTube对于侵权行为具有“明确”的认知，才能要求YouTube必须承担侵权的责任，因此，法院认为Viacom所提出的论点过于薄弱而判决Viacom败诉。

Viacom获得败诉判决后决定上诉到联邦上诉法院，上诉法院对于第一审的判决部分维持、部分不认同，于是又发回到地方法院重新审理，于2013年4月作出判决，再次判定Viacom敗诉。最后，Google与Viacom两家公司缠讼7年的侵权官司，于2014年3月18号以和解落幕。

五、结论

从上述Viacom诉YouTube一案中，可得到两个重要的结论，第一，法院认为美国著作权法中并未对于网络服务提供者课以主动监督侵权行为的义务，而必须是著作权人负有主动监督侵权行为的义务，进而再要求网络服务提供者为通知删除的动作;第二，法院认为网络服务提供者应对于侵权行为有明确认知时，权利人始得要求网络服务提供者承担间接侵权责任，否则权利人难以通过诉讼来加以改变。

通过上述法院的判决，可得知美国著作权法对于著作权人在网络侵权行为时所受到的保障似乎略显严苛，不仅须立于主动监控侵权行为的义务，且必须使网络服务提供者对于侵权行为的主观要件达到“明确”的认知方得论以间接侵权责任，对于著作权的保障稍嫌不足。

现行美国著作权法第512条（m）项已经排除了网络服务提供者应负有主动监督使用者侵权行为的义务，由该条文的立法宗旨可得知，立法者希望网络服务提供者在经营网络服务的业务上是立于一个被动且中立的角色，如此规范才有助于落实网络服务提供者的“避风港”免责机制，即“通知/删除”制度。

在“通知/删除”制度架构之下，美国著作权法将识别著作权侵权行为的责任分配给了著作权人，故监控侵权的责任还有成本理应要由著作权人来概括承受，倘若要求网络服务提供者在为数众多的网络使用者中，逐一地去监控其行为的适法与否，将对于网络服务提供者带来具大无比的时间及经营成本，进而不利于整体网络产业的发展与进步，但就全面性来说，如此立法将造成著作权人、网络服务提供者、网络使用者达到三赢的立法目的荡然无存，著作权人对于捍卫其作品的保障将显得更为困难及严峻。

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作者简介：王宸祚（1994-），男，汉族，河南周口人，贵州民族大学法学院，法律硕士（法学）在读。

（贵州民族大学 贵州贵阳 550025）