摘 要：外卖是随着共享经济的发展而出现的一种新的分配方式，具有灵活性，自治性和极低的人力资源成本的特点。目前，灵活的人才招募分配方式已经成为我们国内餐饮销售行业的主要分配方式。我国保险法中目前对工伤保险的定义很难与实务需要的情况相匹配。如何定义送餐平台与送餐人员之间的法律关系？如何将灵活的员工纳入职业事故保险框架？如果将其定义为雇佣关系，则不利于保护交付人员的权益，与法律的公允价值相抵触。为了保护处于这种“中间状态”的员工，我们应该回到最基本的工作场所事故保险制度理论，探索一种保护方法，该保护方法有益于保护外卖人员的权益，促进整个外卖部门健康和稳定发展。

关键词：工伤保险;劳动关系;灵活就业人员;证据

分类号：D922.55

一、灵活就业人员现状

随着移动互联网的发展，供需信息在互联网平台上发布后，可以随时进行比较。新技术革命带来的工作效率的提高，使得平台经济得以快速增长。

目前，我国还没有专门的法律来规范这一模式，这就导致了平台开发过程中出现了许多新问题，也引发了一些矛盾。其中一个最明显的问题是，以送货员为首的弹性劳动人员不能纳入职工保险制度。

二、灵活就业人员在面临侵害时的举证困境

在美团外卖app用户合同中，美團众包、美团众包等平台认为，平台与送货员之间的关系“提供信息匹配服务”，“送货员与美团之间不存在任何形式的业务/雇佣关系”宝华的隐性雇佣关系理论分析认为，对雇佣关系性质的判断应以事实为依据，确立形式与内容之间的关系，而不是以作品双方所使用的名义对包平台之间的法律关系进行现实判断。

根据目前平台的运营模式，在线外卖平台大致有三种工作模式，即外卖试点、代理试点和应用试点众包。其中，自主试点将与在线平台签订相应的用工合同，平台员工将有用工关系，但试点代理和众包试点不通过与相应实体合作签订合同，这就是为什么两者都在网络平台上注册为跑步者，并可以获得相应服务的免费订单。

在工作监管方面，众包平台通过评价制度实现了对配送员的监督管理。众包平台不会直接对配送员进行监督，而是将对配送员的监管权限外放给平台用户。在配送任务结束后，由用户对配送员的服务进行评分，配送员如果受到顾客的投诉、差评，他们将面临罚款、扣工资等较为严厉的处罚。评价体系的存在无形中对配送员形成了强有力的监管，为了获得更多的好评，配送员要不断的进行自我鞭策，真正的是从内心里希望更快地完成任务，这是比传统企业的管理更有效的监督管理手段。

同时，由于骑车人的奖惩与送货时间挂钩，站台和送货人员盲目追逐速度，导致公司发生多起人身事故。，整个中国行业外卖订单的平均交货时间比三年前减少了10分钟。2017年上半年，根据上海市交警局的数据，上海平均每2.5天就有1名外卖旅客受伤死亡。同年，深圳有12名骑自行车的人在三个月内死亡。2018年，成都交警7个月查处违法旅客近万人次，事故196起，受伤155人，平均每天有1名跑步者受伤或受伤。2018年9月，广州交警共查处外卖客户交通违法行为近2000起，美团占一半，饿了么排第二。

但根据《社会保障法》和《工伤保险条例》，我国社会保险的缴纳方式有两种，一种是单位缴费，另一种是个人缴费。单位缴费的原则是职工与单位之间有相应的用工关系。用人单位根据劳动者的收入和法定比例缴纳五种社会保险：其中基本医疗保险、基本保险和失业保险由用人单位和劳动者共同缴纳，工伤保险和生育保险由用人单位和劳动者共同缴

纳。在上述五种保险中，只有资本保险和医疗保险可以由同一个人缴纳，正是因为工伤保险制度与用工关系的深层次联系，这就意味着我国灵活工作的现状不能把国家工作人员纳入职工队伍补偿保险制度。

三、灵活就业人员工伤保险制度的举证规则辨析

2009年2006年6月，周某被介绍到某建材批发市场从事残疾赔偿业务，周某与李某、宏运经办公司发生纠纷不难看出，本案纠纷的焦点是周某与李某是否存在关系，鸿运地勤公司是劳动关系还是劳动关系（雇佣关系），更确切地说，是周某与鸿运地勤公司有劳动关系还是与李某有劳动关系。

我国《劳动合同法》自2008年1月1日起颁布实施多年。随着普法力度的加大，不签订劳动合同而形成事实劳动关系的案件越来越少，但不能完全杜绝。在这类工伤事故的认定中，社保部门一直按照原劳动和社会保障部的有关规章制度，从主体资格、验收管理、薪酬等方面，对企业构成进行分析，确定两者之间是否存在事实劳动关系。这三个方面又可细分为五大佐证：以银行打卡工资为依据的工资支付凭证（或社保支付凭证）、工作证明、招聘登记（登记）表、日常管理考勤记录及相关证人证言等，一般来说，只要有这五大佐证即可有证据表明，即使没有劳动合同，社会保障行政部门也会承认事实劳动关系的存在。

四、国外的保护策略

1.德国

德国使用“类似雇员”或“类似工人”的概念。德国学者和法官的下级研究和司法适用，使德国劳动法律制度在建立之初就采取了分类保护的模式。根据从属关系的强度，劳动关系可以分为三类：劳动者和同类劳动。（或类似雇员）和自营职业者这三类人的保护程度也由强到弱弱。如果工人得到充分保护，类似的雇员也将得到部分保护。类似雇员的概念起源于德国法院，直到1974年，德国《集体合同法》才规定其范围是独立履行任务，但收入主要来自雇主，或收入的一半以上由雇主支付。在平等权利方面，德国的“一般平等”类似于雇员的“待遇法”，雇员同样受到非歧视性保护政策的保护[4]。

2.日本

日本《劳动法》将以劳动者和劳务人员的身份。岛田洋一教授提出了一个非常有效和可行的方法对策。他认为对合同工的保护有两个标准：一是由劳务提供者承担的风险;二是劳动关系的属性程度。他的“地吕”理论不再按照劳动关系来统一劳动者和非劳动者，也不再像德国劳动法那样划分劳动者的类别，而是根据属性的强弱来区分劳动者的保护地位。财产保护力度越大，财产保护越全面，财产保护的范围就越弱，用人单位的负担就越轻。

五、国内的保护策略：部分加强

根据属性的强弱，德国的学习日保护策略可以采用分销商作为中间保护级别。配送人员对众筹平台有一定的属性，众筹配送人员在配送过程中要承受太大的压力从众筹平台转移食品，他们要承担配送过程中的大部分压力和责任。如果在配送过程中因交通事故或其他原因造成人身伤害，众筹配送平台应承担责任。

交付人员的人身安全应受保护。在规范劳动关系，用人单位必须依照劳动法承担劳动保护义务，建立劳动保护管理制度，为劳动者提供符合劳动安全的劳动条件，对职工进行劳动保护技术培训。相对于劳动者的保护标准，人群分拣平台应承担保障配送人员劳动安全的义务，特别是在提高配送效率方面。流通效率的压力不应转移到流通人员身上，而应承担相应的责任，进一步优化技术配置，提高流通路径的科学性。在职业安全方面，为配电人员配备符合其职业需要的安全防护用品。在规章制度中，可以对配送人员进行职业限制，并进行适当的培训和安全教育，提高其安全意识。

参考文献：

[1]郑尚元.工伤保险法律制度研究[M].北京：北京大学出版社，2004：61-63.

[2]班小辉.“零工经济”下任务化用工的劳动法规制[J].法学评论，2019，37（3）：106-118.

[3]游杰.工伤认定法律问题研究[D].南昌：南昌大学，2009.

[4]潘美全.论工伤认定行政案件中事实劳动关系的确认[J].山东行政学院学报，2012（5）.

[5]马青秀.退休返聘人员工伤认定问题研究[D].重庆：西南政法大学，2014.

作者介绍：莫力凯（1994-），男，汉族，贵州贵阳人，硕士研究生，贵州民族大学，研究方向为民事诉讼法。

（贵州民族大学 贵州贵阳 550025）