沈静文

摘要：涉外贴牌加工行为在我国的对外贸易中较为普遍，是否构成商标侵权是司法实践和理论界的争议焦点。最高院在“HONGDAKIT”案中以涉外贴牌加工属于商标使用行为从而认定构成商标侵权。但无论从商标的“商业性使用”还是“区别性使用”角度判断，都无法认定涉外贴牌加工属于商标法意义上的商标使用。即使属于，商标使用是否属于商标侵权的构成要件之一这一问题尚有争议。无论如何，皆不能认为涉外贴牌加工行为就是商标侵权。

关键词：涉外贴牌加工 商标侵权 商标使用 混淆可能性

较为落后的经济结构使得我国在很长一段时期内承担着世界加工厂的角色，贴牌加工一直是我国出口中常见的一种经营方式。所谓涉外贴牌加工（又称涉外定牌加工），是指境外企业委托我国企业生产、加工产品，授权我国企业在该产品上贴附指定商标，并出口到境外进行销售的经营方式。境外委托方通常在其所在国家取得了该商标的注册权利，因此有权授权境内企业加工生产，然而问题是，在境内注册了该商标权的其他权利人可否主张这种行为是对其商标权的侵犯呢？对此，实务界和学术界均争议不断，最高人民法院以及各地高院对近几年的PRETUL案、东风案和HONGDAKIT案的判决过程反复曲折，判决结果也是不尽相同，因此笔者以本田株式会社诉重庆恒胜公司，即“HONGDAKIT”案为例，从商标使用和商标地域两个角度对涉外贴牌加工是否属于商标侵权这一问题略作分析。

一、涉外贴牌加工不属于商标法意义上的商标使用行为

“HONGDAKIT”一案的事实与上述对涉外贴牌加工行为的定义几乎无异，恒胜公司经缅甸美华公司授权委托加工生产一批摩托车，并贴附了“HONGDAKIT”商标后出口至缅甸进行销售。本田株式会社在中国境内注册了“HONGDA”商标，主张恒胜公司的贴牌行为构成了商标侵权。一审法院以《商标法》第57条第2项为依据判决恒胜公司构成商标侵权，但是对于恒胜公司的行为是否构成商标侵权这一问题则回避了。因为一审法院认为恒胜公司无法证明己方行为为涉外贴牌加工行为。二审法院对该案进行了改判，以商标使用行为不包括涉外贴牌加工，并且以不会导致混淆为由判决恒胜公司行为不构成商标侵权。最高院进行了再审，推翻了二审法院的判决，认为恒胜公司的涉外贴牌加工属于侵犯商标权的行为，原因之一是该行为构成了商标法意义上的商标使用行为，对此，笔者持不同意见。

从《商标法》第57条来看，商标侵权的情形大致有六种，根据前两项的表述，商标侵权的核心行为应为使用行为。《商标法》第48条对“使用”作了定义，有学者从中总结出商标使用的两个含义：商业性使用和区别性使用。前者的要义在于在商业活动中使用，后者的要义在于以区分商品或服务来源为目的的使用。从该两层含义出发，笔者认为此类涉外贴牌加工行为不符合商业性和区别性，从而不能被认定为商标使用行为。

1.涉外贴牌加工不满足商标的“商业性使用”条件

现代市场中，商业活动中的种种行为的目的都是为了把产品或服务销售出去以攫取高于成本的利益，这可以说是商品社会的运作基石。商标是商品社会的典型产物，其目的自然也毫不例外。因此商标“商业性使用”的核心落脚点也应当在于考察其是否是为了追逐商业利益。若将贴牌加工认为符合《商标法》第48条前半句的表述而属于“商标使用”，那将未看到法条表述的行为模式只是外在形式，背后的实质是规制追逐利润的目的。在“HONGDAKIT”案中，恒胜公司接受缅甸美华公司的委托，其最主要的任务是按照合同约定完成涉案摩托车的加工生产，在摩托车上贴附商标只是加工生产的一个内在环节，与其他生产环节并无区别。其目的也非投放市场中获得商业利润，因为投放市场的主体应当为后续收到该批摩托车的缅甸美华公司，而非只是为了完成加工后交付的恒胜公司。观察所有的涉外贴牌加工案件，国内加工方无一例外，皆不对外销售，其获得经济利益的来源是国外定作方根据承揽加工合同或者委托合同支付的加工费，而非商标发挥的区别商品来源功能所带来的销售收益。商业性使用针对的是进行交易的“商品”，贴牌加工的产品在此阶段未进入到流通领域，还不能认为是商品，不具有商业性。因此，涉外贴牌加工行为因不构成商标的商业性使用，进而不满足《商标法》第57条中商标“使用”的含义。

2.涉外贴牌加工不满足商标的“区别性使用”条件

“HONGDAKIT”案中，最高院认为加工贴牌是商标法意义上的商标使用行为的原因是它发挥了识别商品来源的功能。“商标的基本功能是区分商品或服务来源的识别功能，侵犯商标权本质上就是对商标识别功能的破坏，使得一般消费者对商品来源产生混淆、误认。”正如该判决原文所述，识别和区分是商标发挥作用的最主要途径。《商标法》第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”通过个性化的、显著的外观展示，商标使其自身与商品之间建立起一种稳定的联系。区分则是指此商标与彼商标之间的区别，尤其强调的是近似商标之间的差异，目的是为了进一步巩固商标与商品之间的联系，防止消费者在近似商标之间产生混淆。

《商标法》第57条第2项明确将“容易导致混淆”纳入判定商标侵权的构成要件之一，在这里，“混淆”与“区别性使用”并无本质的区别。而要判断商标之间是否构成混淆的一个重要前提是商品在同一市场中。商标侵权关系可以作为不正当竞争关系的子系统，正如最高院在“王婆”案中所述：商标法与反不正当竞争法是特别法与一般法的关系，《商标法》最终所要维护的就是市场的正当竞争秩序。而在《反不正当竞争法》中，“同一市场”是一个基石性的概念。只有当商品处于消费者互相重合的同一选择范围内，才可能构成不正当竞争。商标侵权亦是，只有当商标处于同一市场中，才可能构成“混淆”。而要判断两商标是否处于同一市场中，必然与商标的地域性挂钩。地域性是商标的基本属性，商标法的适用必须以国家的地域范围为限，本国的法律不保护根据外国商标法取得的商标权。只有在进入目的国境内市场时，才涉及是否侵犯目的国商标权的问题。“HONGDAKIT”案中，本田株式会社在中国注册了涉案商标，因此只在中国境内享有商标权。恒胜公司贴牌加工的摩托车直接销往缅甸，其所处市场与原告商标权所在市场并不重合，甚至没有交叉部分，因此并不会在我国消费者中造成实际混淆。地域性因素的介入，实际上阻断了我国境內消费者实际混淆的发生。

而在“PRERUL”案中，最高院同样认为，因加工产品全部出口至墨西哥，商标的识别功能无法在我国境内得以作用，也不会产生与原告产品或服务混淆的可能性，因此法院判决被告的贴牌加工行为不能认定为商标使用行为。

二、商标使用并非商标侵权的构成要件

“HONGDAKIT”案中，最高院的裁判思路是首先认定被告贴牌加工的性质是商标使用行为，进而认为该行为构成了商标侵权，即商标使用是商标侵权的前提条件。即使本文以上也是从贴牌加工是否是商标使用的角度进行论证的，该论证也是不成立的，即退一万步来讲，即使涉外贴牌加工行为被认定为是商标法意義上的商标使用行为，也并不能因此认定该行为构成商标侵权，理由在于商标使用并非当然是商标侵权的构成要件之一。

商标侵权是否应以商标性使用为前提条件，这一问题尚无定论。法院审理中也有不把商标使用的判定作为前提，而是直接用是否可能产生混淆的标准来认定类似案件。如在“JOLIDA”案中，法院没有评价被告的商标使用，而是以产品100%出口，不会在国内市场流通，即使与国内权利人的商标相似，也不会导致国内公众的混淆，因此认为不成立侵权。

认定商标侵权的核心标准应是混淆可能性。这也是包括美国《兰哈姆法》、TRIPs在内的世界主流做法。可能导致消费者对商品或服务来源产生混淆，是构成商标侵权的必要条件，也是商标法所要防范和制止的行为。《商标法》第57条的表述也间接将混淆可能性作为商标侵权判定的要件。因此，若将商标使用也运用于商标侵权的判定中，可能导致两种标准的冲突。也有学者认为两种标准是一致的，在判断“商标使用”时同样要考虑消费者的认知，只有当消费者可能将商标视为商品或服务的来源时，才能够认定为商标使用行为，也即对商标使用的认定无法脱离商标侵权构成中的混淆可能性标准。

基于此，就又回到了上文关于贴牌加工不满足商标使用的“区别性使用”条件中的论证，混淆破坏了商标与商品之间的联系，涉外贴牌加工在地域性因素介入而阻断了混淆可能性的情况下，自然不构成侵权。

三、小结

涉外贴牌加工的认定不是单纯的法律适用问题，由于我国商标立法的不足及其带来的司法判定标准的多样性，法院在审理时尚需要考虑商标地域性、混淆可能性和商标性使用等多重因素。除此以外，这一问题也与我国的外贸政策紧密相关，最高院在“HONGDAKIT”案的判决书中用专门篇幅来论述该行为对中国外贸经济的影响。尽管笔者不同意法院对该案的最终判决结果，但却认同将经济发展政策纳入对涉外贴牌加工是否构成商标侵权的倾向性判决中，只是，这种政策考量必须在更宏观的角度下进行，且不应该造成短时期内的“同案不同判”现象。

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